ارتباط دعوای حقوقی و کیفری تصرف عدوانی در حقوق ایران

مقدمه
اصل مالکیت یکی از اصول بنیادین حقوقی است که قانونگذاران، اهمیت فوق‌العاده ای برای آن قائل شده اند و به ‏شیوه‌های مختلـف،در پی حمایت از آن ‏برآمده اند. در نظام حقوقی ایران هم،یکـی از دعـاوی کـه قـانون گـذار بـرای جلـوگیری از اقدامات ‏خودسرانه اشخاص و در حمایت ‏سریع از تصـرفات پـیش بینـی نمـوده اسـت، دعـوای تصـرف عدوانی است. در این ‏دعوا که مبنای آن، ‏تصرفات قبلی خواهان می باشد ادعای خواهان بـر ایـن مبنا استوار است که وی مال مـورد نظـر را ‏در ‏تصـرف و اختیـار داشـته و سـابقاً از آن استفاده نموده است و اکنون از استیلای وی خارج شده است. این در حالی است که در این ‏دعوا،به ‏وجود یا عدم وجـود حـق ماهوی خواهان، یعنی «مالکیت» توجهی نمی‌شود.در واقع، قانونگذار با ‏تجویز دعـوای تصـرف ‏عدوانی امتیازی به خواهان (متصرف سابق) اعطا نموده تا با استفاده از تسـهیلات ویـژه ‏دعـوای مزبور (رسیدگی خارج از ‏نوبت و بدون تشریفات، عدم نیاز به ارایه دلیل مالکیت در رسیدگی و اجرای ‏رأی قبل از قطعیت) در مدت کوتاهی به ‏خواسته خویش دست یابـد و از طـرف دیگـر، نظم اجتماع نیز ‏برقرار گردد. به موجبِ اصولِ حقوقی اصل بر این است ‏که تصرفاتِ هر متصرفی قانونی و دارای جواز است مگر ‏خلاف آن محرز گردد. بنابراین متصرف قانونی کسی است که ‏مالی را در اختیار دارد و تصرف وی در آن مال ‏مجاز و قانونی است؛ یعنی متصرفِ مال ممکن است مالک یا مستأجر باشد ‏یا به موجب قانون حق دخل و ‏تصرف در مال را پیدا کرده یا امین مالک باشد یا از جانب مالک اذن در تصرف مال داشته ‏باشد؛ به عبارتی ‏متصرف مال لزوما مالک نیست ولی تصرفش در مال مجاز و قانونی است. در مقابل، شخصی که ‏تصرفش در ‏مال سبب قانونی نداشته متصرفِ غیرقانونی یا عُدوانی شناخته می‎
سوالات فرعی هم،این است که، یک.مبنای دعاوی تصرف چیست؟ دو.فلسفه جرم‌انگاری دعوای کیفری تصرف عدوانی چیست؟ سه.اقامه کدام دعوا به سود مدعی است؟
فصل اول: کلیات
مبحث اول‏: معنای تصرف،عدوان و غصب
عدوان در لغت به معنای ستم کردن، دشمنی، ظلم و ستم است. در فقه و حقوق منظور از عدوان تجاوز به حق دیگری است که اگر به این معنی دقت کنیم متوجه می‌شویم که در معنی عدوان همان عمد و قهر نهفته است.
غصب هم به معنای، استیلا بر مال غیر است به نحو عدوان. نابراین در غصب استیلا بر مال غیر از روی عمد و قهر صورت گیرد. پس معلوم می‌شود غصب اعم از عدوان است و متصرف عدوان از این جهت غاصب محسوب می‌شود.
در این صورت باید گفت که تصرف عدوانی در اصطلاح به معنای به زور گرفتن یک زمین یا ملک از مالک آن یا از کسی است که بر ‏اساسِ یک قرارداد دارای حق نسبت به آن ملک است؛ درواقع چنانچه فردی مدعی غیرقانونی بودن رابطه ‏تصرف باشد، باید با توسل به قانون و با اقامه دعوی، این رابطه را برهم زده و متجاوز را باز دارد والا خود ‏متجاوز محسوب خواهد شد.تصرف که از آن به ید تعبیر می‌شود عبارت است از سلطه و اقتداری که شخص ‏به طور مستقیم یا به واسطه غیر، بر مالی دارد.این در حالی است که تصرف از نظر حقوق مدنی عبارت است از اینکه مالی اعم از منقول یا غیر منقول تحت اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون یا عدوان تصمیم بگیرد. پس این تعریف تصرف با ید فقهی رابطه‌ی نزدیکی دارد و ید عبارت است از سلطه‌ و اقتدار شخص بر شئ به گونه‌ای که عرفاً آن شئ در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هرگونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد.این در حالی است که قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب دعوای تصرف عدوانی را چنین تعریف می‌کند: «دعوای ‏تصرف عدوانی عبارت است از ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیرمنقول را از ‏تصرف وی خارج کرده و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می‌نماید.»
در مورد این تعریف قانونی باید گفت که این تعریف فقط شامل ‏اموال غیرمنقول است؛ پس اگر کسی به صورت عدوانی اتومبیل یا تلفن همراه یا مال منقول دیگری را از ‏تصرف او خارج سازد، تعریف فوق این موارد را شامل نخواهد شد. اگر مال با رضایت متصرف سابق از تصرف او ‏خارج شده باشد و به تصرف دیگری درآید سپس متصرف سابق از رضایت خویش پشیمان شده و عدول ‏نماید، عنوان تصرف عدوانی بر فعل متصرف لاحق صادق نخواهد بود.

مبحث دوم:تاریخچه
اولین سابقه قانون گذاری در مورد تصرف عدوانی به اروپا و به قرن نه میلادی باز می‌گردد. جریان از این قرار بوده است که اسقف هایی که از مقرشان خلع ید شده بودند برای احقاق حق خود قیام کردند ولی این پدیده در قرون وسطی با زیاد شدن آن،عمومیت یافت.
در فقه اسلامی هم،سابقه این موضوع به غضب باز می گردد.به این صورت که فقها تصرف بر مال غیر-اعم از منقول و غیر منقول-به صورت عدوانی را غضب می دانند.دعوای تصرف عدوانی هم،به همین جهت از دیر باز در حقوق ایران سابقه دیرینه دارد.اولین مقرره در این مورد به قانون اصول محاکمات حقوقی 1329 ه.ق و سپس به قانون کیفر عمومی 1304 ه.ش و قانون طرز جلوگیری از تصرف عدوانی 1309 ه.ش باز می گردد.

مبحث سوم:مبنای دعوای تصرف عدوانی
در مورد مبنای دعوای تصرف عدوانی چند دیدگاه بیان شده است.عده ای مبنای آن را دلالت تصرف بر مالکیت می دانند و بیان می دارند که :«هدف اصلی از تملک اموال بهره‌برداری از منافع آن‌ها است. بنابراین مالکیت بدون وجود چنین هدفی، مفهوم و معنای عقلائی نخواهد داشت به این خاطر است که اگر شیء بدون منفعت و غیر قابل استفاده باشد، مال محسوب نشده و قابل تملک نیست. لذا تملک اشیاء به طور کلی و مالکیت اموال چیزی نیست، جز طریق نیل به استفاده و بهره‌برداری از مال و منفعت آن، همراه بودن عرفی این مفاهیم(تملک و بهره‌گیری از مال) و پیوستگی آن‌ها به یکدیگر به قدری بدیهی است که در نظر عرف هر یک اماره و قرینه‌ای بر وجود دیگری فرض شده است».
در مقابل عده ای دیگر بیان می دارند که مبنای آن منع احقاق حق شخصی است و بر این باور می شوند که اگر خوب بنگریم وجود مراجع قضایی و انتظامی در جامعه دلیل بر این است که خود اشخاص مجری حق شخصی خود نباشند بلکه در صورتی که حقی از آن‌ها سلب شد یا مورد تجاوز قرار گرفت، فقط مراجع صالحه حق و تکلیف داشته باشند که راجع به احقاق او و رفع تعرض از آن اقدام نمایند. در صورتی که اشخاص خود مجری حق خود شوند نظم عمومی در جامعه مختل خواهد شد(و به اعتبار این وجه، نظم مستقر در مورد اموال را در جامعه می‌توان رابطه حقوقی دانست که دولت «حکومت و جامعه» در یک سوی آن قرار دارد و در نتیجه دعاوی تصرف را به‌ عنوان جزیی از موضوعات حقوق عمومی تلقی نمود.) بنابراین ادامه حیات اجتماع به آن بستگی دارد که اختیار احقاق حق شخصی از افراد آن جامعه سلب شود
و در نهایت عقیده گروه سوم این است که مبنای آن اماره مشروعیت تصرف است زیرا حمایت از مدعی در دعاوی تصرف، ناشی از تصرف سابق به‌ عنوان مالکیت نیست. بلکه به‌ عنوان اماره مشروعیت همان تصرف است که با سابقه یک ساله واجد اعتبار عقلی شده است و استحقاق بقاء و ادامه از آن نتیجه می‌شود و موجب حق تعقیب برای مدعی می‌شود.

مبحث چهارم: فلسفه جرم انگاری دعوای تصرف عدوانی
سابقه قانون گذاری در ایران و در سایر کشورها حاکی از آن است که تصرف عدوانی ماهیتا و اصالتا دعوایی است حقوقی.این در حالی است که تصرف عدوانی در فقه هم،زیر شاخه‌ی عنوان غضب که دعوایی حقوقی است مطرح شده است.در مورد فلسفه جرم انگاری دعوای تصرف عدوانی باید اذعان داشت که قوانین حقوقی نتوانسته اند به نحو مطلوب پاسخ گوی نیازهای کنونی جامعه باشند.از این رو،قانون گذار برای درمان این درد که مربوط به نظم عمومی است مجبور به جرم انگاری شده است. به عبارت دیگر می توان گفت که فلسفه جرم انگاری تصرف عدوانی بر خلاف دعوای تصرف عدوانی حقوقی حمایت از مالکیت اشخاص نسبت به اموال غیرمنقول خود می باشد. در حقیقت قانونگذار در جرم تصرف عدوانی درصدد بوده است تا از تصرفات غیرقانونی افراد نسبت به اموال غیرمنقول دیگران بدون رضایت مالک آنها جلوگیری کند لذا صرف مالکیت شاکی نسبت به ملک مورد تصرف عدوانی برای تعقیب مرتکب کافی است و سبق تصرف وی در ملک خویش لازم به نظر نمی رسد.

فصل دوم: دعوای حقوقی تصرف عدوانی در ایران
قانون مرجع در باب دعوای حقوقی تصرف عدوانی در نظام کنونی حقوق ایران فصل هشتم در مواد 158 تا 177 از قانون جدید آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 است که به طور کامل به موضوع تصرف عدوانی اشاره ‏کرده است. در ماده 158 این قانون آمده است: «دعوای تصرف عدوانی عبارت است از: ادعای متصرف سابق ‏مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف وی خارج کرده و اعاده تصرف خود را ‏نسبت به آن مال درخواست می‌کند».در صورتی که مالک یا متصرف قانونی با رضایت خویش مال را تحت ‏تصرف دیگری قرار داده باشد، عمل متصرف از شمول عنوان تصرف عدوانی کیفری خارج است و دعوا حقوقی ‏محسوب می‌شود. از آنجا که در مسایل حقوقی نیز مجازاتی در کار نیست، بنابراین نتیجه این دعوا فقط رفع ‏تصرف است. همچنین اگر مال با رضایت متصرف سابق از تصرف او خارج شده و به تصرف دیگری در آمده ‏باشد، سپس متصرف سابق از رضایت خود پشیمان شود، عنوان تصرف عدوانی بر فعل متصرف لاحق صادق ‏نخواهد بود. چنانچه شخصی ملک خود را برای مدتی رها کند، به نحوی که هیچ تصرفی بر آن نداشته باشد و ‏شخص دیگری در این مدت، ملک مورد نظر را تصرف کند تعریف مزبور شامل این مورد نخواهد بود؛ زیرا ‏متصرف فعلی مال را از تصرف متصرف سابق خارج نکرده، بلکه ملکی را که قبلاً از تصرف وی خارج شده بود، ‏تصرف کرده است.‏

مبحث اول‏: خواهان دعوای تصرف عدوانی
دعوا یعنی اعم از حق مراجعه صالح به منظور احقاق حقّ ماهوی تضییع شده برای هر شخص،بالغ یا نابالغ،عاقل یامجنون،حقیقی یا حقوقی به وجود می آید.در عین حال اقامه ی دعوا یعنی اجرای حقّ مزبور، مستلزم وجود شرایطی است که اگر چه اقدام به «اقامه ی دعوا» حتّی با نبودن هر یک از شرایط شود، همواره امکان پذیر است ، اما نبودن شرایط یا شرایط مورد اشاره موجب می شود که دادگاه گرچه وارد رسیدگی می شود، حقوقدانان ایران برای اقامه ی دعوا چهار شرط قایل گردیده اند. 1- حقّی که در دادگستری اعمال واظهار می شود باید منجز باشد بعنی معلّق ومشروط نباشد 2- اعمال کننده ی باید ذی نفع باشد 3- باید سمت او از حیث اصالت یا نمایندگی قانونی محرز باشد 4- باید اهلیت قانونی داشته باشد. علاوه بر این،برای تحقق عنوان تصرف عدوانی بر اساس آنچه که در قانون آمده است، وجود سه شرط اساسی ضروری است: نخست، سبق تصرف مدعی (سابقه تصرف قبلی خواهان)، دوم، لحوق تصرف مدعی‌علیه (تصرف بعدی خوانده) و سوم، عدوانی بودن تصرف (تصرف بدون مجوز قانونی).
بر این اساس هرگاه شخصی متصرف ملکی باشد و دیگری بدون مجوز قانونی یا با قهر و غلبه، ملک را به تصرف خود در‌آورد. متصرف قبلی می‌تواند با مراجعه به دادگاه حقوقی و طرح دعوای رفع تصرف عدوانی نسبت به بازپس‌گیری ملک خود از متصرف اقدام کند. در این صورت،طبق مقررات آیین دادرسی مدنی 1379، دعوا را شخص مدعی یا همان متصرف سابق،باید اصالتاً یا قائم مقام یا نماینده او اقامه کند؛ در غیر این صورت برطبق ماده 2 ق.آ.د.م ‏دادگاه به دعوا رسیدگی نخواهد کرد. یکی از شرایط اقامه دعوا این است که خواهان، دارای سمت قانونی باشد ‏‏(بند 5 ماده 84 ق.آ.د.م) بنابراین طبق ایـن قاعده، در دعوای تصرف عدوانی نیز خواهان، باید کسی باشد که دارای سبق تصرف باشد، اما قانونگذار به دلایلی خاصـی در مـاده ‏‏170 ق.آد.م، از ایـن قاعده پا فراتر نهاده است. زیرا در این ماده بیان شده است که :«مستاجر، مباشر، خادم، کارگر و به ‏طـور کلـی اشخاصی که ملکی را از طرفی دیگری متصرف باشند می تواننـد بـه قـائم مقـامی مالـک، برابـر ‏مقررات بالا شکایت کنند ». که این تجویز قانونگذار با اصول و قواعـد آیـین دادرسـی مدنی منطبق ‏نیست، زیرا این افراد بیان شده در این ماده نه اصیل محسوب می شوند نه وکیل.حال سوالی که ممکن پیش بیاید این است که،آیا خادم، کارگر و …. در اقامه دعوای تصـرف عـدوانی که ‏دارای پروانـه نیستند می‌توانند اقامه دعوا نمایند؟ درست است که با توجه بـه موخر التصـویب ‏بـودن قـانون آیین دادرسی مدنی، باید آن را ناسخ مقررات وکالت دانست ولی ‏قانون وکالت، قانون خاص و قانون آیین دادرسی مدنی، قانونی عام است، بنابراین تعـارض بـین خاص مقدم و ‏عام موخر است که در این حالت قانون عام، ناسـخ خـاص نیسـت ، بلکـه قـانون خاص، مخصص عام است. با ‏وجود این، برخی معتقدند که چـون فلسـفه ایـن دعـوا، حمایـت سریع از تصرف اسـت و نیـز جلـوگیری از ‏هـرج و مـرج چنـین اقتضـا دارد، بـر ایـن اسـاس ،قانونگذار خواسته است که در دعاوی تصرف، راجع به ‏صلاحیت خواهان جهت طـرح دعـوی،سختگیری زیادی صورت نگیرد.این در حالی است که باید گفت،اشخاص مذکور که محافظت از مال را به عهـده دارنـد، بـه مقتضـای قاعـده می توانند هنگامی که دیگری در تصرف آنها اخلال ایجـاد می‌نماید، با توسل به مقامات ‏قانونی، حفظ مال را در مقابل اعمال خوانده درخواست نمایند.لذا قانونگذار این استثنا را پیش بینی نموده ‏است، لیکن با توجه به اینکه استثنا، است باید ‏حکم این ماده را تنها در فرض عدم حضور مالک باید اعمال کرد، گرچه این نظر ممکن است با اطلاق ماده ‏منافات داشته باشد‎.‎
در ارتباط با ماده 170 ،برخی معتقدند که عبارت قـائم مقـامی در ایـن ‏مـاده، صـحیح نیسـت و اشخاص یاد شده، مکلف نمی‌باشند دعوا را به قـائم مقـامی مالـک طـرح نماینـد، ‏بلکـه اصـالتاً می‌توانند اقامه دعوا کنند، زیرا خودشان ذی نفـع مـی باشـند ودر دعـوای تصـرف عـدوانی نیـز ‏مالکیت نقشی ندارد ، بلکه این دعوا بر اساس تصرف می‌باشد، خود این اشـخاص نیـز متصـرف هستنداین در حالی است کـه باید گفت،اجـازه طرح دعوی از طرف افرادی که مال را از طرف دیگری متصرفند، بـه منزلـه ‏اصـیل بـودن آن هـا نمی‌باشد ، زیرا این اشخاص، مال را از طرف غیر و به نفع او متصرفند، لذا عنصر معنوی ‏تصرف را ندارند ، در نهایت نتیجه دعوا، عاید مالک می شود.به عبارت دیگر، چنانچـه مالـک بـه طـرح دعوا ‏بپردازد، دعاوی مذکور از جهت اتحاد طرفین، یک دعـوی محسـوب می‌شـود و مشـمول اعتبار امر مختوم بها ‏می‌گردد ، زیرا طبق بند 6 ماده 84 ق.آ.د.م یکی از شرایط استناد به اعتبار امر قضاوت شده، اتحاد اصحاب ‏دعوا است و مقصود از اتحاد اصحاب دعوا این نیسـت کـه در دو دعوا، اشخاص شرکت کننده، یکی باشند، بلکه ‏این شرط در صورتی تحقـق مـی یابـد کـه نتیجـه دادرسی در هر دو دعوا عاید همان اشخاص معین شود‎ .‎به نظر میرسد که ‏اشخاص مذکور در ماده 170 ،نه اصیل و نه قائم مقامند ، زیرا قائم مقـام،کسی است که جانشین حقوق و ‏تعهدات ید قبلی مـی گـردد و همـه آثـار و نتـایج یـک عمـل حقوقی بر او تحمیل می شود این اشخاص را ‏مـی تـوان نـوعی نماینـده موقـت ازطـرف مالـک دانست که قانونگذار استثناناً به دلیل مصالحی در این نوع ‏دعوا، به آنها اجازه طرح دعـوا داده است. با این وصف، رأی دیوان عالی کشور ‏محل ایراد است. ایـن رای مقرر می‌دارد:«صدور حکم در دعوای تصرف عدوانی به نفـع خواهـان، مـورد را ‏مشـمول ماده 35 ق.م نمی کند، چه ماده مزبور راجع به مواردی است که در دعوای تصـرف، تصـرف بـه ‏عنوان مالکیت محرز باشد و دعوای تصرف عدوانی ممکن است از طرف مباشر مالک هم اقامـه شود و به نفع ‏او حکم صادر گردد و نمی توانچنین تصرفی را دلیل مالکیت نسـبت بـه اصـل و منافع آن دانست.»
ایـراد رأی آن اسـت کـه بـدون توجه به قصد مباشر که همان اعمال تصرف از سوی مالک است، صادر ‏گردیده ، زیـرا مباشـر از طرف مالک، مال را در تصرف دارد ، اثر حکم ونتیجه تصرف او عاید مالک میشود، ‏لـذا صـدور حکم به نفع مباشر باید برای او اماره تصرف ایجاد کند تا مالک هـم بـه آن اسـتناد کنـد ، چـون ‏مالک ومباشر از لحاظ حقوقی، یک شخص محسوب می شوند. به عبارت دیگر، اگر همین دعـوا را مالک به ‏طرفیت همان خوانده طرح کند، مشمول اعتبار امر قضاوت شده می گـردد . موضـوعی که موجب بروز اختلاف ‏در محافل حقوقی گردید، بحث مستاجر در مـاده مزبـور اسـت کـه بـا اقتباس معیوب از قانون اصلاح قانون ‏جلوگیری ازتصرف عدوانی، در این ماده به کار رفته است.زیرا قانون اخیر، مستاجر را راساً مجاز در طرح دعوای تصرف عدوانی دانسته اسـت، امـا قـانون جدید، ‏مستاجر را در کنار مباشر و خادم، صالح به طرح تصرف دعوای عدوانی دانسته است کـه این اقدام قانونگذار، ‏محل ایراد است .درحقیقت، مستاجر که خود مالـک منـافع و واجـد حقـی مستقل و دارای شرایط مادی و ‏معنوی تصرف است، شایسته نیست کـه بـه قـائم مقـامی اجـازه طرح دعوا داشته باشد.
سؤال قابل طرح در ارتباط با ماده مزبور این ‏است که اگر مالک بـا اقـداماتی، در تصـرفات مستاجر اخلال ایجاد کند، آیا می تواندعوای تصرف عدوانی ‏به طرفیت او مطـرح نمـود؟ دیـوان عالی کشور در آرای تمیزی ذیل اشعار داشته است:«دعوای تصرف عدوانی ‏از طرف مستاجر بر موجر، قابـل اسـتماع نیسـت».این در حالی است که برخی معتقدند تصرف عدوانی به قرار ذیل است:« استیلای غیر ذی حق بر مال، خواه ذی حق مالک آن مال ‏باشد یا مالک منافع آن ( مانند مستاجر) و یا صاحب حـق انتفـاع باشـد مانند مباح له در عمری و رقبی و ‏سکنی. پس اگر مالک عین مستاجره، عدواناً مستولی بر آن گـردد و حق مستاجر را ضایع و مخدوش کند ، ‏تصرف او تصرف عـدوانی اسـت».بعضی دیگر نیز با این استدلال که با توجه بـه مـاده 171 ق.آ.د.م، چـون رفـع تصرف از سرایدار خادم، ‏کارگر، ازسوی مالک منوط به ابلاغ اظهارنامـه و طـرح دعـوی تصرف عدوانی است، لذا باید پذیرفت که ‏چنانچه شخصی ولو مالک، ملک را عدواناً از تصرف مستاجر خارج نمود، نامبرده بتواند بر اساس مقررات ‏مربوط به تصرف عدوانی علیه مالـک اقـدام نمایـدبدین ترتیب، این ها قایل به تجـویز طـرح دعـوای تصـرف عـدوانی از سوی مستاجر به طرفیت موجر ‏می‌باشند. به نظر می رسد. این بحث ناشی از عبارت قائم مقامی در ماده 170 اسـت کـه موجـب ایـن شبهه ‏شده که دعاوی تصرف فقط از طرف مالک، قابل طـرح اسـت، در حـالی کـه اسـاس ایـن دعاوی به گونه ای ‏است که از طرف غیر مالک نیز قابل طرح اسـت ، زیـرا اگـر غیـر ایـن باشـد، چنانچه مالکی به قهر و غلبه بر ‏عین مستاجره استیلا یابد و مستاجر هـم قـادر بـه طـرح دعـوی تصرف عدوانی نباشد، خسارت جبران ‏ناپذیری متحمل خواهد شـد.
مبحث دوم: خوانده دعوای تصرف عدوانی
مطابق قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379،کسی که مال غیر منقول را از تصرف متصرف سابق،عدواناً خارج کرده باشـد و تصرف او ‏لاحق و در تعاقب تصرف سابق باشد، خوانده دعوی تصرف عدوانی محسـوب است .در این صورت،دعوا باید به طرفیت او ‏اقامه شود.ولی در این موضوع به چند نکته باید توجه داشت.1.خوانده باید مستاجر درغیر محل هایی که اجرای قانون روابط موجر ومستاجر حاکم است و غیره باشد . بنابراین چنانچه خوانده خود را شریک در ملک بداند و او با دلایل ضعیف یا صاحب حق انتفاع بشناسد یا با مالک قرار دادی داشته باشد که ضمن آن شرایطی مقرر شده باشد مشمول مورد نیست به همین مناسبت از مشمول مقررات تبصره ذیل ماده 10 قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب 52 خارج است.2. خواهان باید مالک یا ماذون از طرف مالک باشد و دیگر سبق تصرف لازم نیست و همین قدر که احراز مالکیت خواهان یا نمایندگی او از طرف مالک بشود، کافی برای طرح دعوی تصرف عدوانی است که معمولا مالک باید سند مالکیت و نماینده ی او هم دلیل سمت و هم سند مالکیت مالک را به دادگاه ابراز دارد البته بعضی معتقدند که مالک باید متصرف سابق هم باشد تا بتواند چنین دعوایی مطرح کند و اگر چند نفر به نحو اشاعه مالک باشند و یکی از شرکاء کلیه ی ملک را تصرف نماید یا مزاحم استفاده سایر شرکا بشود چون تصرف وی بدون اذن سایر شرکاء می باشد تصرف عدوانی محسوب است.3.اگر درخواست تخلیه به وسیله ی ابلاغ اظهار نامه رسمی به خوانده انجام گرفته و مهلت قانونی یک ماه یا ده روز از تاریخ ابلاغ منقضی شده باشد دعوی در حکم تصرف عدوانی است.4. از تاریخ انقضای مهلت ظرف یک ماه مدعی در مقام شکایت و طرح دعوی برآید زیرا در این گونه دعاوی علیه عدوان یک ماه فرصت است نه بیشتر. لذا این نتیجه حاصل می شود که خواهان نمی تواند با ارسال اظهارنامه مقدمات طرح دعوی را فراهم نماید و زمان استفاده از آن را به تمایل خود واگذارند و احتمالاً متصرف را در تردید و بیم نگه دارد.در صورتی که سبق تصرف برای مدعی (خواهان ) مسلم نیست عمل شریک را نمی توان عدوانی محسوب نمود.پس در دعوای تصرف عدوانی نیز دادگاه مانند سایر دعاوی تصرّف وارد دلایل مالکیت نمی شود و تنها به سبق تصرّفات خواهان و لحوق و عدوانی بودن تصرّفات خوانده رسیدگی و در صورت احراز این سه امر خوانده را محکوم به رفع تصرف عدوانی می نماید.
در مقابل اگر هر یک از سه امر مزبور یا به طریق اولی هیچ یک از آنها اثبات نشود دادگاه خواهان را محکوم به بی حقّی می نماید، حتّی اگر مالک ملک باشد.در این باره میبینیم که در پرونده ای که مطرح بوده ‏اسـت، خواهـان دادخواستی بـه خواسـته رفـع تصـرف عدوانی تقدیم کرده است که دادگاه با استعلام ‏وضعیت ثبتی از اداره ثبت، با توجه به اینکه سـند ثبتی ملک به نام شخص ثالثی بوده، دعـوی را متوجـه ‏خوانـده ندانسـته و طبـق دادنامـه ، قرار رد دعوی مطروحه ‏به طرفیت خوانـده را صـادر کـرده اسـت‎ .‎گفته شده است که دعوای تصرف عدوانی از انواع دعاوی عینی ‏است و علیه کسی که مـال غیـر منقول را به تصرف خود در آورده است، قابل طرح می‌باشد حتی کسانی ‏که با حسن نیـت مـالی را متصرف شده باشندطبق این نظـر، اگـر کسـی ملکـی را عـدواناً متصرف شد و سپس به موجب اذن خود یا یکی از عقود ‏معتبر ، در اختیار فرد با حسن نیتی قرار دهد، می توان دعوای تصرف عدوانی را علیه هر یک از آنان اقامه ‏نمود ، زیـرا متصـرف عـدوانی اول و آخر در حکم شخص واحدی بوده و دعوای تصرف عدوانی به هر حال ‏مسـموع خواهـد‎ ‎بود در این مورد می توانبه رأیی از شعبه داد 27 گاه شهرستان تهـران اسـتناد نمـوددر این رأی آمده است: « نظر به این که نتیجه دعوی تصرف عدوانی، خلـع یـد متصرف است، عملا چنین ‏دعوایی باید به طرفیت ذوالید اقامه گردد …. ». اما اگـر مشـخص شـود متصرف آخر، مستقلا و به نحـو عـدوان، ‏مـال را از تصـرف شـخص دوم بیـرون آورده ، وضـع متفاوت خواهد بود. در این جا اگر دعوا علیه متصرف ‏اول اقامه شود مـی‌توانـد ایـراد کنـد کـه چنین دعوایی باید به طرفیت ذوالید اقامه گردد و چون مال در ‏دست وی نیسـت، دعـوا متوجـه وی نخواهد بود. همچنین متصرف آخر نیز می تواند ایـراد کنـد کـه از ‏شـرایط دعـوای تصـرف عدوانی این است که خوانده مال را بلاواسطه و مستقلا از ید سابق انتزاع کرده باشـد ‏بنـابراین تنها راه ممکن اثبات مالکیت و خلع ید علیه متصرف دوم می شد با البته این راهکـار در فرضـی ‏است که خواهان، مالک باشد. به نظر میرسد بتوان علیـه متصـرف دوم کـه مـال را در تصـرف دارد، دعوای ‏تصرف عدوانی طرح کرد . سؤال دیگری که مطرح می‌شود این است که آیا افراد مذکور در ماده می 170 توانند ‏علیـه مالک مبادرت به طرح دعوی تصرف عدوانی کنند؟ برخی حقوقدانان بر این عقیـده انـد کـه بـا توجه ‏به اینکه ماده .ق.آ.د.م171 م رفع تصرف عـدوانی از سـرایدار، خـادم، کـارگر و … از سـوی مالک را منوط به ‏ابلاغ اظهارنامه و طرح دعوی تصرف عدوانی می‌داند، پاسـخ مثبـت اسـت.در‎نتیجه، چنان چه شخصی ولو ‏مالک، ملک را عدواناً از تصرف مستاجر، سرایدار، خـادم و یـا هـر امین دیگری خارج نمود و یا مزاحم تصرفات ‏آنها گردد، این اشـخاص مـی تواننـد بـر اسـاس مقررات مربوط به دعاوی تصـرف، علیـه وی اقـدام نماینـد استدلال دیگر جهت تقویت این نظر این است که حـق در مرحلـه ایجـاد، فـردی اسـت امـا در مرحله ‏اجرا، اجتماعی است و نیز با توجه به اینکه در حوزه حقوق، کسی نمیتواند هـم مـدعی و هم قاضی و ‏اجراکننده حکم خود باشد، به همین جهت نظم عمومی ایجاب میکند قانونگـذار دخالت خود را توجیه ‏کند . اما در پاسخ می توان گفت که مستاجر بهعنوان مالک منافع مـی توانـد علیه مالک، دعوی تصرف ‏عدوانی اقامه نماید ولی مباشر و خادم و سرایدار چون از طرف مالک در مال تصرف دارند نمیتوانند علیـه ‏وی، دعـوای تصـرف عـدوانی طـرح کننـد . ضـمن آنکـه استدلال و استناد برخی حقوقدانان به ماده ‏‏171 وجاهت قانونی ندارد چون ایـن مـاده در مـورد مراجعه و طرح دعوی مالک به طرفیت خادم و کارگر ‏و .. . است و استناد به این ماده در دعـوای سرایدار و خادم و … علیه مالک دارای اشکال است.در نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه آمده است: «با انقضاء مدت عقد ‏مزارعه، عامل مشمول قانون تصرف عدوانی است ، زیرا با توجه بـه مقـررات مبحـث اول در فصل پنجم از ‏باب سوم قانون مدنی باید گفت که با انقضا ی مدت مزارعه، موجبی برای بقا ملک در ید عامل نبوده و ‏مزارع می توانـد بـا اسـتفاده از مقـررات مـاده 10 قـانون تصـرف عدوانی و ارسال اظهارنامه تقاضای رفع ‏ید کند‎.برخی نیز معتقدند که اگر خواهان، ملک خود را بر اساس قرارداد مزارعه در اختیار خوانده قرار دهد و ‏خوانده پس از انقضای مدت قرارداد از تخلیه و تحویل ملک مذکور خودداری کند، خواهان نمیتوانـد ‏دعـوای تصـرف عـدوانی طـرح کند، زیرا تصرف خوانده بر اساس قرارداد بوده است و پس از انقضای مدت ‏قرارداد، باید طـرح دعوی خلع ید نماید و زمینه تصرف مجدد خود بر مال مذکور را فراهم نماید ، مگر ‏اینکه مالک، ابتدا با ارسال اظهارنامه وفق مـاده 171 ،اسـترداد مـال خـود را بخواهـد و عامـل از اسـترداد ‏آن خودداری کند، در این صورت، طرح دعـوی تصـرف عـدوانی، بلامـانع اسـت.
مبحث سوم: مرجع صالح در دعوای تصرف عدوانی
یکی از مهمترین مقررات و قواعدی که در اقامه دعوا باید رعایت گردد، مقررات مربوط بـه صلاحیت ‏مراجع است. به بیان دیگر، در صورتی که رسیدگی به امری مطابق مقررات قـانونی از مرجعی درخواست ‏شده باشد، مرجع مزبور مکلف است چنانچه در رسیدگی بـه امـر مطروحـه صالح باشد، نسبت به آن ‏رسیدگی ومبادرت به صدور رأی نماید.صلاحیت ذاتی دعوای تصرف عدوانی از جهت صنف مراجع، در صلاحیت مراجع ‏قضایی هست نـه اداری و از حیث نوع مراجع در بین مراجع قضایی، در صلاحیت مراجع عمومی است نـه ‏اختصاصـی‎ ‎بنابراین، دادگاه عمومی صلاحیت رسیدگی این دعوا را دارد. با توجه به ایـن کـه در هـر نـوع ‏از مرجع از هر صنفی، درجاتی وجود دارد که مرجع قضاوتی، در سلسله مراتـب آن قـرار دارد، لـذا دعوی ‏تصرف عدوانی نیز از این اصول مستثنی نمی‌باشد، بدین معنـا کـه رسـیدگی بـه دعـوای تصرف، در ‏صلاحیت دادگاه عمومی بدوی می‌باشد. با وجود این، گاهی قانونگذار، رسیدگی به این دعوا را در ‏صلاحیت مراجع اختصاصی قرار داده است . برای نمونه می توانبه رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور اشاره نمـود کـه مقـرر داشـته اسـت «احکـام صادره از دادگاه‌های انقلاب در ‏بعضی موارد علاوه بر جنبه کیفـری ومجـازات مرتکـب، واجـد جنبه حقوقی هم می‌باشد و اموال نامشروع ‏او را نیز شامل می شود در چنین مـوردی، هـر نـوع ادعای حقی که از طرف اشخاص حقیقی یا حقوقی ‏نسبت به ایـن امـوال عنـوان شـود ولـو بـه ادعای خارج بودن آن مال از ماده 5 قانون نحوه اجرای ‏اصل 49 قانون اساسی‏ ،با دادگاه صادرکننده حکم می‌باشد و دادگاه انقلاب پس از ‏رسـیدگی، اگـر صـحت ادعا را تشخیص دهد بر طبق ذیل اصل 49 قانون اساسی، مال را به صاحبش ‏رد می کنـد والا بـه بیت المال کمیسیون تخصصی مربوط به نشست‌های قضایی مدنی هم بیان داشته ‏اسـت که دعاوی تخلیه ید و رفع تصرف از اموال ضبط شـده، علـی الاصـول در صـلاحیت رسـیدگی ‏دادگاه‌های عمومی حقوقی دادگستری است ، مگر اینکه دعوا نسبت به اموال و املاکی باشـد کـه ‏دادگاه‌های انقلاب اسلامی آن را نامشـروع شـناخته وحکـم بـه ضـبط و مصـادره و اسـترداد آن صادره ‏نموده باشد که در این صورت مطابق رأی وحدت رویه فوق الذکر ، در صلاحیت دادگـاه انقلاب صادرکننده ‏حکم خواهـد بـود.
بنابراین ، اصولا دعوای تصرف عدوانی در صلاحیت محاکم عمومی حقـوقی اسـت ، لـیکن رأی صادره از ‏دادگاه عمومی، قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود و خـواهیم دید که استثنائاً در ‏دعاوی تصرف از جمله تصرف عدوانی تجدیدنظر خـواهی، مـانع اجـرای حکـم نخواهد بود . صلاحیت ‏محلی با توجه به اینکه دعوی تصرف عدوانی در مورد اموال غیر منقول مطرح میشود، لذا دعـوی مطروحه ‏جزء دعاوی غیر منقول محسوب میشود ولذا به حکم مـاده 12 ق.آ.د.م در صـلاحیت دادگاه محل وقوع ‏مال غیر منقول است. ماده 12 قانون مذکور مقرر می دارد:« دعـاوی مربـوط بـه امـوال غیـر منقول اعم از دعاوی ‏مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی وسایر حقوق راجع بـه آن در دادگاهی اقامه می شود ‏که مال غیر منقول در حوزه آن واقـع اسـت اگرچـه خوانـده در آن حوزه مقیم نباشد‎».
فصل سوم)‏ دعوای کیفری تصرف عدوانی در حقوق ایران
مبحث اول:تعریف جرم تصرف عدوانی
در مورد تعریف تصرف عدوانی در نظام حقوقی کیفری میان حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد. بسیاری از حقوقدانان و دادرسان در مقام بررسی و تبیین این جرم به جای آنکه به معنای واقعی تصرف ‏عدوانی مراجعه نمایند به سراغ ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی رفته و معنای تصرف عدوانی را در ‏آنجا جستجو می کنند لذا در تعریف تصرف عدوانی بیان می دارند:«تصرف عدوانی یعنی اینکه کسی مال ‏غیرمنقولی را که در تصرف دیگری است بدون رضایت او از تصرفش خارج کند و خود متصرف گردد.این در حالی است که عده ای دیگر بر این عقیده اند که تصرف عبارتست از:«استیلای مادی و عرفی انسان بر مال به قصد استفاده از آن به نفع خود» تصرف در ‏معنای ذکر شده اعم است از تصرفات قانونی و غیر قانونی».در این صورت تصرف قانونی تصرفات مالک حقیقی یا ذی حق ‏یا افراد ماذون از سوی آنها را شامل می شود و تصرف غیر قانونی که از آن به تصرف عدوانی یا ید عاریه ‏تعبیر می‌گردد، «تصرف در مال غیر بدون اذن مالک و قانون است» و در خصوص واژه عدوان آمده است: ‏‏«صفت تصرف بدون مجوز قانونی است».در این صورت به عقیده گروه دوم حقوقدانان،بحث از خارج کردن مال از ید دیگری منتفی ‏بوده و اگر موضوعیت داشته باشد صرفاً خارج کردن مال از ید مالک یا ذی حق منظور نظر بوده است نه ‏خارج کردن مال از ید متصرف سابق. پس تعریف قانون‌گذار از ماده 158ق.آ.د.م بر خلاف معنای حقیقی ‏تصرف عدوانی سخن از تصرف در مال غیرمنقول بدون رضایت متصرف سابق به میان می آید و قانونگذار ‏عدوانی بودن را نیز در این دعوی عدم رضایت متصرف سابق دانسته است. گویی قانونگذار در دعوای ‏تصرف عدوانی به معنای واقعی تصرف عدوانی که در حقوق مدنی و فقه مطرح بوده نظر نداشته و صرفاً به ‏حمایت از تصرفات، متصرفان سابق در اموال غیرمنقول پرداخته است لذا انتخاب و کاربرد عبارت تصرف ‏عدوانی بر این دعوی را باید به حساب تسامح قانونگذار گذاشت‎.‎
مبحث دوم:طرفین داخل در دعوای جرم تصرف عدوانی
گفتار اول.شاکی
فارغ از اختلافات دعوای حقوقی تصرف عدوانی که میان حقوقدانان وجود دارد،در دعوای کیفری تصرف عدوانی تمامی حقوقدانان و نویسندگان بر این امر اجماع دارند که سرایدار و سایر اشخاصی که در قانون آیین دادرسی از آن‌ها نام برده شده است نمی‌توانند به عنوان شاکی اقامه دعوا کنند زیرا این جرم از جرایم اموال است و تنها برای مالک چنین حقی قابل تصور است.
با ملاحظه سیر طی شده در قانونگذاری جرم تصرف عدوانی از ابتدا تاکنون و ملاحظه عبارات به کار برده شده در قوانین به این واقعیت پی می بریم که جرم تصرف عدوانی علیرغم تحولات و تغییرات گوناگونی که در طول زمان به خود پذیرفته، عنصر مالکیت را در همه حال برای تحقق خود در همواره به همراه داشته است گویی مالکیت بخش جدایی ناپذیر این جرم به شمار می رفته است. ذکر عبارات: ” املاک دیگران ” و ” ملک غیر ” در ماده ۲۶۸ مکرر قانون مجازات عمومی الحاقی ۱۳۳۸، ذکر عبارت ” املاک … دولت … یا اشخاص ” در ماده واحده قانون اصلاح ماده 264 قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۴و ذکر عبارت ” املاک متعلق به ” در ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ و بالاخره ذکر عبارت ” املاک متعلق به ” در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و عبارت ” ملک دیگری ” در ماده ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی همگی با توجه به ظهور این الفاظ در مالکیت، موید ادعای فوق می باشند مگر اینکه قرینه ای در موارد مذکور باشد که ما را از معنای ظاهری عبارات بکارگرفته شده در این قوانین منصرف کند که چنین قرینه ای هم یافت نمی گردد. اما اینکه هرگاه قسمتی از قانون را برخلاف مراد خویش یافتیم سریعاً حکم به اشتباه قانونگذاری و عدم دقت در نگارش مواد قانونی دهیم دست به بدعتی خطرناک زده ایم و این بدعت عواقب ناگواری را می تواند درپی داشته باشد.
اما این گفته نیز که: « سابقه ماده را نمی توان مویدی بر لزوم مالکیت شاکی دانست زیرا در ماده ۲۶۱قانون مجازات عمومی نیز عبارت ” تصرف در املاک دیگران ” بکار رفته و ماده 134 قانون تعزیرات هم عبارت ” متعلق به ” را به کار برده بود، در حالی که رویه قضایی تردیدی در عدم لزوم مالکیت شاکی تصرف عدوانی نداشت.»نمی تواند قابل قبول باشد زیرا اولاً: وجود چنین رویه ای خود محل تردید جدی است. ثانیاً: به فرض وجود چنین رویه ای نمی توان به آن استناد کرد بلکه تنها رویه هایی می توانند مورد توجه قرار گرفته، الزام معنوی ایجاد کرده و به شکل عملی و نه قانونی مورد تبعیت قرار گیرد که در مقام استنباط واحد و مستمر قضات در موارد سکوت، ابهام یا اجمال و یا تعارض قانون ایجاد می گردد و گرنه همانطور که تصمیمات قضایی، زمانی که به استناد نص صریح قانون صورت می گیرد هرچند هم که تکرار شوند عنوان رویه قضایی به خود نمی گیرند. رویه هایی نیز که مخالف نص صریح قانون می باشند مطرود و محکوم هستند، هرچند امروزه یافتن رویه هایی از این دست که با اجتهاد در مقابل نص شکل گرفته اند چندان کار دشواری نیست.
گفتار دوم.مرجع صالح
با توجه به این که قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1394تصویب شده است مرجع صالح رسیدگی به جرایم تغییر پیدا کرده اند. با توجه به تفکیک بندی که این قانون ایجاد کرده است مستند به مواد 301 و 302 ق.آ.د.ک تمام جرایم تصرف عدوانی را در صلاحیت دادگاه کیفری دو قرار داده شده است و صلاحیت دادگاه کیفری فقط مطابق نص است مگر این جرم توسط اشخاص مشمول ماده307 و در بعضی موارد توسط اشخاص ماده 308ق.آ.د.ک اتفاق بیفتد.
مبحث سوم:ارکان تشکیل دهنده جرم تصرف عدوانی
گفتار اول.عنصر قانونی
در خصوص تعیین عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی اختلافاتی مشاهده می گردد که بیشتر آن‌ها ناشی از ‏ابهام موجود در تشخیص عناصر تشکیل دهنده این جرم است به عبارت دیگر،فن قانون نویسی در ماده 690 بخش تعزیرات قانون مجازات به گونه ای است که موجب برداشت های مختلف از این ماده شده است.این در حالی است که از سوی دیگر، برخی مواد ۶۹۰ تا ۶۹۶ قانون مجازات ‏اسلامی را مستند قانونی جرایم تصرف عدوانی،مزاحمت و ممانعت از حق می‌دانند و برخی دیگر مواد ‏‏۶۹۰ الی ۶۹۳ و عده ای نیز صرفاً مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ را در نظر می‌گیرند.‏ ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی از سه بخش تشکیل یافته و هر ‏بخش بیانگر جرم خاصی است‎:‎‏1.‏‎ ‎ایجاد آثار تصرف: در خصوص این جرم که صدر ماده ۶۹۰ را به خود اختصاص داده است عده‌ای ‏معتقدند تصرفی را در بر می‌گیرد که بوسیله صحنه سازی و تهیه آثار باشد و تصرف ساده را شامل نمی ‏گردد. اما به نظر می رسد در اینجا مراد قانونگذار صرفاً ایجاد آثار تصرف در املاک دیگران با قصد تصرف یا ‏ذی حق معرفی کردن خود یا دیگران بدون تصرف و استیلای بر املاک مذکور بوده است و در خصوص ‏تصرف همراه با ایجاد آثار باید به سراغ ذیل ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی برویم‎.‎‏2.‏‎ ‎تخریب محیط زیست و منابع طبیعی‏۳.تصرف عدوانی،مزاحمت یا ممانعت از حق(موضوع ذیل ماده ۶۹۰ ق.م.ا‎) ماده ۶۹۲ ق.م.ا نیز در مقام بیان جرم تصرف همراه با قهر و غلبه برآمده است. لذا این جرم نیز تصرف ‏عدوانی بوده اما تصرفی که با قهر و غلبه همراه است بنابراین قانونگذار می توانست قهر وغلبه مذکور در ‏این ماده را از عوامل تشدید مجازات تصرف عدوانی قرار دهد اما با توجه به وضعیت کنونی باید آن را جرم ‏مستقلی به حساب آوریم‎.‎
با ملاحظه مواد ۶۹۱ و ۶۹۴ قانون مجازات اسلامی و عبارات بکاربرده شده در آنها مشاهده می‌گردد که ‏موضوع این مواد منصرف از جرم تصرف عدوانی است و بیانگر جرم ورود با قهر و غلبه به ملک مورد ‏تصرف دیگری می باشد. اما وجه تمایز مواد ۶۹۶ از ۶۹۱ در این است که موضوع ماده ۶۹۱ ورود به قهر و ‏غلبه در ملک مورد تصرف دیگری می باشد و ملک در این ماده به صورت مطلق ذکر گردیده در حالیکه ‏موضوع ماده ۶۹۴ ورود با قهر و غلبه به منزل یا مسکن دیگری است. نتیجه اینکه ماده ۶۹۴ موضوع ماده ‏‏۶۹۱ را تخصیص زده است و قانوگذار در پی آن بوده تا برای ورود با قهر و غلبه به منزل و مسکن دیگری ‏ضمانت اجرای مجازات شدیدتری در نظر گیرد‎.‎از مجموع مطالب بالا در خصوص عنصر قانونی برداشت می‌شود که آنچه عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی ‏ساده را تشکیل می دهد ذیل ماده ۶۹۰ قانون مجازات می باشد و ماده ۶۹۲ این قانون نیز در این میان ‏عنصر قانونی تصرف عدوانی با قهر و غلبه است‎.‎
گفتاردوم.عنصر مادی
اولین موردی که در این باره لازم است بحث شود،رفتار فیزیکی عمل مجرمانه است ‎.به عقیده بسیاری از حقوقدانان رفتار مرتکب باید به صورت فعل مثبت فیزیکی باشد که در این صورت عمل فیزیکی جرم تصرف عدوانی، اقدام به تصرف املاک متعلق به دیگری است.همانگونه که پیشتر هم ‏گفتیم تصرف یعنی استیلای عرفی و مادی انسان به مال به قصد استفاده از آن به نفع خود.لذا هرگونه ‏برخورد با املاک متعلق به غیر بدون رضایت مالک یا متصرف قانونی آن که ظهور در استیلای بر آن دارد ‏و مالکیت مالک را با خطر مواجه می سازد تصرف بوده و این تصرف می تواند هم با ایجاد آثار تصرف و هم ‏به صورت عادی و بدون ایجاد آثار تصرف در آن صورت پذیرد‎.‎لذا در صورتی که تصرف تحقق پیدا نکند عمل از شمول عنوان تصرف عدوانی خارج است. با این حال ‏شاید بتوان عمل انجام شده را مشمول عنوان کیفری مزاحمت یا ممانعت از حق دانست. چرا که از ‏تفاوتهای جرم تصرف عدوانی با جرایم مزاحمت و ممانعت از حق در این است که متصرف عدوانی در ‏تصرف عدوانی بدون رضایت مالک، ملک وی را مورد تصرف قرار می دهد. در حالیکه در جرم مزاحمت از ‏حق مزاحم به ایجاد مزاحمت برای تصرفات مالک می پردازد و در ممانعت از حق نیز از تصرفات مالک ‏حق جلوگیری به عمل می آید. یکی از نکات قابل ذکر در این قسمت تفاوت تصرف و ورود است. برای ‏تمایز بهتر جرم تصرف عدوانی موضوع مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی باید گفت که ورود به ‏صورت موقتی و کوتاه مدت است و مرتکب قصدی غیر از استیلای بر املاک غیر و استفاده از آن به نفع ‏خود دارد در حالیکه در تصرف حضور مرتکب در ملک طولانی تر بوده و با قصد استیلا و تصرف مال و ‏خدشه بر مالکیت همراه است.
به نظر می رسد بر خلاف نظر بسیاری از حقوقدانان،این جرم به صورت ترک فعل هم قابل تحقق است زیرا ممکن است مرتکب،بر اساس توافق یا قرارداد قبلی،به صورت قانونی در ملک غیرمنقول مورد ادعا،تصرف قانونی داشته و سپس به علت قهری یا قراردادی،مدت تصرف وی خاتمه یافته باشد ولی وی با سونیت همچنان بر تصرف خود ادامه دهد که موید این نظر را می‌توان در نظر مشورتی دید.
دومین موردی که در این باره لازم است بحث شود،موضوع جرم است‏.در این صورت شرایط و اوضاع و احوال لازم‎ برای این جرم،یک.وجود مال غیر منقول‎ و دو.تعلق مال به غیر به صورتی که عدم رضایت مالک یا ذی حق احراز شود.سه.احراز رابطه سببیت و در نهایت بررسی وسیله مجرمانه،زمان و مکان وقوع جرم و شخصیت بزه کار و بزه دیده است.
موضوع جرم تصرف عدوانی تصرف مال غیرمنقول متعلق به دیگری است و اموال نامبرده شده در ماده ‏‏۶۹۰ همگی ظهور در اموال غیر منقول دارد لذا تصرف اموال منقول دیگران از شمول مقررات مربوط به ‏تصرف عدوانی کیفری خارج است.
اصولاً عدم رضایت مالک لازمه تحقق جرایم علیه اموال و مالکیت است، رضایت مالک در این جرایم وصف ‏کیفری را از عمل مرتکب می زداید جرم تصرف عدوانی نیز که از جمله جرایم علیه اموال و مالکیت است ‏از این قاعده مستثنی نیست لذا در صورتی که مالک یا متصرف قانونی با رضایت خویش مال را تحت ‏تصرف دیگری قرار داده باشد عمل متصرف از شمول عنوان تصرف عدوانی کیفری خارج است. لذا در ‏جایی که مستاجر منفعت عین مستاجره را حتی برخلاف شرایط مندرج در قرارداد اجاره فیمابین وی و ‏موجر به دیگری انتقال می دهد و ملک را به تصرف وی در آورد، شکایت مالک ملک بر علیه متصرف دوم ‏با عنوان تصرف عدوانی کیفری محمل قانونی ندارد‎.‎
نکته قابل بحث دیگر این است که اگر مالک یا متصرف قانونی در ابتدا به تصرفات دیگری در ملک خویش ‏رضایت داده باشد اما در ادامه قصد بازپس گیری ملک را داشته باشد و متصرف اقدام به رفع تصرف ننماید ‏آیا عمل مرتکب را می توان تحت عنوان جرم تصرف عدوانی تحت پیگرد قرار داد یا خیر؟ پاسخ به این ‏سوال در دعوای تصرف عدوانی حقوقی با توجه به ماده ۱۷۱ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و ‏انقلاب در امور مدنی که بیان می‌دارد:«سرایدار،خادم،کارگر و بطور کلی هر امین دیگری چنانچه پس از ده ‏روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه مالک یا ماذون از طرف مالک یا کسی که حق مطالبه دارد مبنی بر مطالبه مال ‏امانی از آن رفع تصرف ننماید متصرف عدوانی محسوب می شود.» مشخص است و با عدم ذکر مستاجر ‏در این ماده قانونگذار در خصوص مستاجر سکوت اختیار کرده و رابطه استیجاری را مطلقاً از شمول ‏مقررات دعاوی تصرف عدوانی خارج کرده و عدوانی قلمداد کردن تصرفات مستاجر را با ابلاغ اظهارنامه ‏مطالبه عین مستاجره منتفی دانسته است‎.‎اما در مورد این جرم برخی معتقدند اصولاً در جرم تصرف عدوانی بر خلاف غصب که ممکن است وضع ‏ید در ابتدا با رضایت مالک بوده باشد رضایت قبلی مالک از تصرف ملک توسط مشتکی عنه مانع از تحقق ‏جرم تصرف عدوانی است. لذا در کلیه مواردی که تصرف در ملک دیگری با رضایت مالک یا متصرف قانونی ‏همراه بوده ودر ادامه علی رغم عدم رضایت مالک یا متصرف قانونی تصرف ادامه می یابد تحقق جرم ‏تصرف عدوانی منتفی بوده و از طریق دیگری باید در صدد رفع تصرف برآمد‎.‎به نظر می رسد این دیدگاه چندان با ماهیت جرم تصرف عدوانی سازگار و هماهنگ نباشد و معقول تر ‏است بپذیریم در کلیه مواردی که رضایت مالک نسبت به ادامه تصرفات شخص ماذون وجود ندارد و ‏شخص مورد نظر از ملک رفع تصرف نمی کند با فرض وجود سوءنیت تحقق جرم تصرف عدوانی حتی در ‏مورد مستاجر برخلاف دعاوی تصرف عدوانی،دور از ذهن نیست چرا که تصرف عدوانی جرمی مستمر بوده ‏و زمانی رضایت مالک یا ذی حق عمل عمل متصرف را مباح می کند که در تمام مدت تصرف موجود ‏باشد.‏
لزوم حصول نتیجه مجرمانه به عنوان یکی از اسباب رکن مادی،تنها مختص جرایم مقید است.بنابرین در جرایم مطلق سالبه به انتفا موضوع است.باتوجه به این که نظر مشهور حقوقدانان بر این است که جرم تصرف عدوانی،جرم مطلق است باید گفت احراز لزوم رابطه سببیت منتفی است.
گفتارسوم.عنصر روانی
‎در مورد عنصر رواین جرم تصرف عدوانی باید علم به موضوع‎،سوءنیت عام و سوء نیت خاص احراز شود.
متهم باید از یک سو عالم به تعلق مال به دیگری بوده و از سوی دیگر بر ‏نامشروع و غیرقانونی بودن تصرف خویش در مال غیرمنقول دیگری نیز آگاه باشد، در غیر این صورت ‏تحقق این جرم به جهت فقدان عنصر روانی منتفی است. لذا در فرضی که شخصی اقدام به تصرف در مال ‏غیرمنقولی می کند به تصور اینکه ملک خود اوست فارغ از اینکه قبلاً به شخص دیگری منتقل شده ‏است، اقدام این شخص را نمی توان به جهت فقدان علم به موضوع تصرف عدوانی قلمداد کرد.‏‎ ‎یا در جایی ‏که شخصی سرایدار ملکی است، غافل از اینکه مالک اصلی، ملک را منتقل کرده است به تصور اینکه ملک ‏همچنان در تملک مالک قبلی است به تصرف ملک می پردازد عمل وی به جهت فقدان علم مرتکب به ‏نامشروع بودن تصرفش از شمول عنوان تصرف عدوانی خارج است‎.
‎مرتکب در جرم تصرف عدوانی باید علاوه بر علم به موضوع، عمد در فعل نیز داشته باشد بدین معنا ‏که تصرفات عدوانی وی در مال غیرمنقول متعلق به دیگری باید ارادی بوده و ناشی از خواست وی باشد ‏لذا هرگونه تصرف املاک دیگری در نتیجه مستی، خواب و … که ناشی از اراده مرتکب نباشد به جهت ‏فقدان عمد در فعل از شمول عنوان نصرف عدوانی خارج است‎.‎
‎برای پی بردن به وجود سوء نیت خاص در جرم تصرف عدوانی لازم است بار دیگر جرایم مندرج در ‏ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی را تفکیک نماییم. ماده ۶۹۰ در حقیقت عنصر قانونی سه جرم را تشکیل ‏می دهد؛‎ ‎‏۱‏‎- ‎تخریب منابع طبیعی و محیط زیست ‎‏۲‏‎- ‎تهیه آثار تصرف در املاک دیگران‎ ‎‏۳‏‎- ‎تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق.
آنچه مسلم است این که در جرم تهیه آثار تصرف در املاک دیگران، سوء نیت خاص یعنی قصد ‏تصرف یا قصد ذی حق معرفی کردن عنصر لازم و ضروری تحقق جرم موردنظر است. اما در جرم تصرف ‏عدوانی چنین سوء نیتی لازم نمی باشد و همین که شخصی با علم به تعلق مال به دیگری و نیز علم به ‏نامشروع بودن تصرفات خویش در مال غیرمنقول متعلق به دیگری عمداً اقدام به تصرف ملک غیر کند، ‏فعلش برای تحقق این جرم کافی بوده و وجود سوء نیتی همچون قصد اضرار به غیر، قابل قبول به نظر ‏نمی رسد.‏
فصل سوم)‏ تفاوت های دعوای حقوقی و کیفری تصرف عدوانی در ایران
دعوای تصرف عدوانی همان‌گونه که قبلا بیان شد از دو طریق قابل طرح است.این دو روش علاوه بر آن که شباهت های بسیاری با یکدیگر دارند به نظر می رسد تفاوت های بسیاری نیز داشته باشند.برای بررسی این تفاوت ها باید گفت که،در مـاده 141 قـانون آیین دادرسی مدنی ارکان سـه‌گـانـه دعـوای تـصـرف عـدوانـی، سـبـق تـصرفات ‏خـواهـان، لحوق تصرفات خوانده و عدوانی بودن تصرفات هستند؛ حال سوال این است که آیا این 3 رکن در دعوای کیفری نیز ‏باید اثبات شوند؟
در ماده161 ق.آ.دم قانون‌گذار مالکیت خواهان را شرط تحقق دعوا ندانسته است و در ماده 162 ق.آ.دم هم، مالکیت خواهان تنها اماره‌ای بر سبق تصرفات وی می‌باشد و خلاف آن قابل اثبات است. از ‏سویی، قانون‌گذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامی از واژه”متعلق” استفاده کرده است و این تدبیر ‏می‌تواند حاکی از این موضوع باشد که وی در بعد کیفری مالکیت را مهم دانسته و برای اثبات جرم تصرف ‏عدوانی احراز مالکیت شاکی را ضروری تلقی کرده است. بنابراین باید توجه داشت که در تصرف عدوانی ‏کیفری جدا از بحث عنصر روانی و احراز سوءنیت، در عنصر مادی قاضی باید مالکیت شاکی، لحوق ‏تصرفات متهم و عدوانی و من غیر حق بودن تصرفات او را احراز کند تا بتواند نسبت به مجازاتش اقدام ‏نماید. برای احراز مالکیت ممکن است نیاز به صدور قرار اناطه هم باشد. اداره حقوقی قوه قضاییه در ‏همین رابطه طی نظریه مشورتی اشعار داشته است: «….. اما در ‏صورت شکایت کیفری به استناد ماده 690 قانون مجازات اسلامی، احراز واقع لازم است؛ یعنی دادگاه تنها ‏پس از احراز این امر که تصرف فعلی من غیر حق و عدوانی یا غاصبانه است، می‌تواند حکم محکومیت ‏صادر نماید‎… ‎‏…».
‏ ‌در نظریه‌ای که از سوی قضات تهران اعلام شده نیز آمده است: «مطابق ماده 690 قانون مـجـازات اسـلامـی، تـصـرف عدوانی و ‏مزاحمت یا ممانعت در حق نسبت به املاک متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی یا حقوقی صرفاً با شکایت ‏مالک قابل تعقیب کیفری است. بنابراین ‏مهم‌ترین تفاوت دعوای تصرف عدوانی کیفری و حقوقی، شرط مالکیت داشتن شاکی در بعد کیفری است، ‏در حالی که نیازی نیست در یک دعوای تصرف عدوانی حقوقی خواهان مالک باشد. این تفاوت می‌تواند ‏تبعاتی را در پی داشته باشد؛ از جمله این که مستأجر، امین و سرایدار نمی‌توانند در دادسرا علیه متصرف ‏دعوای تصرف عدوانی طرح نمایند، در حالی که در بعد حقوقی در ماده 170 قانون آیین دادرسی مدنی ‏این حق برای آنها ایجاد شده اســت؛ چــراکـه مـتـصـرف هـسـتـنــد و تـصــرف کـفــایــت می‌کند. ‏از سوی دیگر، از آنجا که این دعاوی با هم متفاوت هستند، منع ماده 163 قانون آیین دادرسی مدنی در ‏مورد این که خواهان دعوای خلع ید (دعوای مالکیت) حق طرح دعوای تصرف عدوانی را ندارد، شامل ‏تـصــــرف عــــدوانـــی کــیــفـــری نـمـی‌شـود و خـواهان دعوای خـلـع یـد مـی‌تـوانـد از ‏طـریـق کـیـفـــری بــرای رفــع تـصــرف عــدوانــی اقــدام کـنــد. نـظـریـه مـشـورتـی اداره حقوقی قـوه قـضـایـیـه نیز مؤید همین مطلب است. ‌در بعد حقوقی باید توجه ‏داشت که مدت زمان تصرف سابق خواهان باید به انــدازه‌ای بـاشـد کـه او عـرفـاً مـتصرف شناخته شود ‏و این مدت بنا بر نظر قاضی و عرف می‌تواند متفاوت باشد. (قانون آیین دادرسی مدنی سابق این مدت ‏زمان را یک سال معین کرده بود اما در بعد کیفری مسئله، زمانی که سبق تصرفات برای ما مهم نیست و ‏توجه به مدت زمان هم سالبه به انتفای موضوع است. درنتیجه، صدور قرار منع تعقیب به این دلیل که ‏ملک مورد نزاع مدت زمان زیادی در تصرف متهم بوده و سبق تصرفات نیز عرفاً از تعلق آن به متهم ‏حکایت دارد، وجهه قانونی نداشته و صدور قرار موقوفی تعقیب متهم نیز به استناد ماده 173 قانون آیین ‏دادرسی کیفری و به دلیل مرور زمان به سبب مستمر بودن این جرم معنا ندارد. تفاوت دیگر بحث تصرف ‏عدوانی کیفری و حقوقی در املاک مشاعی است. در ماده 167 قانون آیین دادرسی مدنی تکلیف دعوای ‏تصرف عدوانی حقوقی در یک ملک مشاع روشن شده و این دعوا مسموع بوده و ممکن است منجر به ‏صدور حکم به رفع تصرف عدوانی علیه شریک ملک مشاع شود؛ در حالی که در بعد کیفری، مسئله به ‏این روشنی نیست. عده‌ای با استناد به این موضوع که شاکی در ذره ذره ملک حـق مـالـکـیـت دارد، بـا ‏وجود سایر شرایط، اعتقاد دارند که باید او را مجازات کرد. اما در مقابل، گروهی چنین استدلال می‌کنند ‏که متهم نیز در هر جزئی از مال شریک است و نسبت به او اصطلاح (ملک غیر) صادق نیست و نمی‌توان ‏او را مجازات کرد. هر دو این دیدگاه‌ها در آرای دیوان عالی کشور در مورد جرایم علیه اموال و مالکیت ‏دیده می‌شوند؛ اما تنها در مورد تخریب را‡ی وحدت رویه وجود دارد. این جرم در ملک مشاع هم قابل ‏تحقق است؛ اما نمی‌توان این حکم را به سایر جرایم تسری دارد. با توجه به اصل تفسیر به نفع متهم و ‏انصاف و عدالت باید متمایل به نظری بود که تـحـقق جرایم علیه اموال و مالکیت (مانند تصرف عدوانی) را ‏به جز در مورد تخریب، در ملک مشاع قابل تحقق نمی‌داند.در دعوای تصرف عدوانی، بحث اموال غیرمنقول ‏نکته مهمی است که هم در جنبه حقوقی وجود دارد و هم در جنبه کیفری. در مورد تصرف عدوانی ‏حقوقی، ماده 158 قانون آیین دادرسی مدنی موضوع را به‌روشنی بیان کرده؛ اما در بعد کیفری باز هم ‏موضوع به این صراحت نیست. با دقت در نحوه نگارش و بیان ماده 690 قانون مجازات اسلامی و نظریات و ‏رویه‌های قضایی، به‌ویژه نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری تهران می‌توان به همین نتیجه ‏رسید. بـر این اساس، در مورد اموال منقول باید از مواد غیرمنسوخ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف ‏عدوانی مصوب 1352 یا ماده 24 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 استفاده کرد و یا آن که از ‏سایر عناوین جزایی مانند (سرقت) و (ربودن مال غیر) و نیز طرح دعوای خلع ید (مالکیت) یاری جست.‏
تصرف قانونی در سه قانون اشاره شده است. قانون مجازات اسلامی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون ‏مبارزه با تصرف عدوانی مصوب سال 1352، که البته باید توجه داشت عناصری که در قانون آیین دادرسی ‏مدنی و در ماده 158 این قانون آمده است، با مواد 690 و 691 قانون مجازات اسلامی متفاوت هستند و ‏هر کدام از تصرف عدوانی تعریف مختص به خود را دارند. اما اگر بخواهیم تعریف واحدی داشته باشیم، ‏باید بگوییم که تصرف عدوانی عبارت است از تصرف فرد غیر محق بر اموال غیر منقول مالک یا متصرف ‏محق، همچنین می‌توان گفت که تصرف عبارت است از استیلای مادی و عرفی انسان بر مال به قصد ‏استفاده از آن به نفع خود. از آنجا که در دعوای تصرف عدوانی، فرد می‌تواند از طریق حقوقی یا کیفری ‏اقدام کند و در انتخاب آن اختیار دارد، بنابراین فقط نحوه اثبات و اقدامات فرد در هر یک از این قوانین ‏متفاوت است. امروزه در کشورهایی مانند ایران ، فرانسه و ایتالیا که کلیه املاک به ثبت نرسیده و سند به نام مالک ‏صادر نشده ، وضع ثبتی و قطعی بسیاری املاک هنوز روشن نیست وهمین علت باعث اختلافات متعدد و ‏بروز مشکلاتی برای مردم گردیده که برای حل آن مجبور به مراجعه به مراجع قضایی شده و اولین ‏پرسش آنان از خود این است که برای رسیدن سریع‌تر به حق و خواسته دعوای خود را تحت چه عنوان ‏حقوقی مطرح نمایند ، آیا بهتر است که دادخواست حقوقی رفع تصرف را به دادگاه تقدیم نمایند؟ یا با ‏طرح شکایت تحت عنوان تصرف عدوانی کیفری ، احقاق حق نمایند؟ قبل از پاسخ به این سوالات ویژگی ‏هر یک از دعاوی تصرف عدوانی مدنی و تصرف عدوانی کیفری را بیان می نماییم‎:‎
از دیدگاه تحلیلی ، دعوای تصرف عدوانی مدنی آن گونه که در مواد 158 تا 177 قانون آئین دادرسی ‏دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قانون جلو گیری از تصرف عدوانی مصوب ‏‏1352 مطرح است با دعوای تصرف عدوانی کیفری موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی تفاوت هایی ‏دارد که به آن ها اشاره می‌شود‎:‎‎ ‎‏1.دعوای تصرف عدوانی مدنی از ناحیه متصرف اعم از مالک یا اشخاص دیگرمذکور در ماده 170 قانون ‏آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل طرح است و خواهان صرفاُ باید سبق تصرف ‏خود و لحوق تصرف خوانده را ثابت نماید و نیازی به اثبات مالکیت خود ندارد در حالی که در دعوای ‏تصرف عدوانی کیفری ملک مورد تعرض به تعبیر ماده 690 قانون مجازات اسلامی باید متعلق به شاکی ‏باشد لذا شاکی باید علاوه بر ارائه دلائلی که بیانگر آن است که مشتکی عنه با اقدامات غیر قانونی به ملک ‏وی تجاوز نموده و آن را عدواناُ تصرف نموده است، باید دلیل مالکیت خود را ارائه نماید البته این به معنی ‏ورود دادگاه کیفری به رسیدگی ماهوی و تصمیم گیری درباره مالکیت شاکی بر ملک متنازع فیه نیست‎.‎‏2.دعوای تصرف عدوانی مدنی با رعایت تشریفات مقرر در ماده ی 171قانون آئین دادرسی دادگاه های ‏عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل طرح علیه امین نیز هست اما با توجه به مفاد ماده 690 قانون مجازات ‏اسلامی و اصل قانونی بودن جرم و مجازات دعوای تصرف عدوانی کیفری علیه امین قابل طرح نیست مگر ‏در موارد استثنایی به نحوی که مشمول ماده 691 قانون مجازات اسلامی باشد‎.‎‏3.اگر چه در مقررات جدید دعوای تصرف عدوانی مدنی در فصل هشتم قانون آئین دادرسی در امور مدنی ‏شرط حد اقل مدت تصرف خواهان ذکر نشده است وقانون گذار به طور عمدی شرط مدت مزبور را در ‏قانون جدید حذف کرده است اما به نظر می رسد که خواهان باید آن مقدار سابقه ی تصرف در ملک مورد ‏نزاع را داشته باشد که سبق تصرف عرفاُ بر آن صدق نماید لیکن در تصرف عدوانی کیفری صرف تعلق ‏ملک به شاکی و مالکیت وی کافی است تا بتوان طرح دعوای کیفری نماید‎.‎‏4.در دعوای تصرف عدوانی مدنی موضوع رسیدگی آن است که ملک متصرفی خواهان بدون رضایت او و ‏به غیر وسیله ی قانونی تصرف شده باشد و نیازی به اثبات سوء نیت خوانده نیست اما در دعوای تصرف ‏عدوانی کیفری اثبات عنصر معنوی جرم و سوء نیت متهم برای صدور حکم برمجازات وی لازم است‎ .‎‏5.در دعوای تصرف عدوانی مدنی در صورت اثبات ادعای خواهان دادگاه علاوه بر حکم به رفع تصرف ‏عدوانی در صورتی که متصرف در ملک مورد تصرف عدوانی غرس اشجار یا احداث بنا یا زراعت کرده باشد ‏مطابق ماده 164 و165 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم خواهد کرد ‏و همچنین مطابق تبصره ی ماده ی 165 در صورت تقاضای محکوم له دادگاه متصرف عدوانی را به ‏پرداخت اجرت المثل زمان تصرف نیز محکوم می‌نماید (که البته به نظر می رسد این امردر مواردی است ‏که خواهان مالک یا دارنده عین یا منافع یا منفعت ملک باشد ) اما در تصرف عدوانی کیفری در صورت ‏اثبات موضوع ، دادگاه علاوه بر صدور حکم مجازات متصرف عدوانی به رفع تصرف و اعاده وضع به حالت ‏سابق و قلع قمع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز حکم مینماید اما حکم به پرداخت اجرت المثل مستلزم ‏تقدیم دادخواست ضرر و زیان و مطالبه ی آن از ناحیه شاکی(مدعی خصوصی)است.‏‏6..حکم رفع تصرف عدوانی در دعوای مدنی به تجویز ماده ی 175 قانون آئین دادرسی دادگاه های ‏عمومی و انقلاب در امور مدنی بلافاصله به دستور مرجع صادر کننده توسط اجرای دادگاه یا ضابطین ‏دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمی شود اما برای اجرای حکم دادگاه ‏عمومی کیفری در دعوای تصرف عدوانی کیفری لازم است مهلت اعتراض آن سپری شده و در صورت ‏اعتراض در مرجع تجدید نظر تایید و قطعی شده باشد‎.‎‏7.در دعوای تصرف عدوانی مدنی ادعای مالکیت از طرف خوانده موثردر دعوا نیست و صرف اثبات سبق ‏تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده موجب صدور حکم مبنی بر رفع تصرف واعاده‌ی وضع ید سابق ‏است. با این توضیح که فلسفه دعوای تصرف عدوانی مدنی اعاده نظم سابق و جلوگیری از اقدامات ‏خودسرانه ی افراداست ، به تعبیر دیگه منع احقاق حق شخصی است و لذا متصرف سابق ادعای تصرف ‏خود را نسبت به آن مال درخواست می کند و اگر کسی ادعای مالکیت بر ملکی را دارد باید علیه متصرف ‏طرح دعوای مالکیت ویا در صورت داشتن سند رسمی مالکیت ، طرح دعوای خلع ید نماید اما در دعوای ‏تصرف عدوانی کیفری ادعای مالکیت از ناحیه مشتکی عنه (متهم) یک دفاع محسوب می شود و دادگاه ‏می تواند به دلائل وی رسیدگی نماید تا معلوم شود نامبرده ملک خود را تصرف نموده یا ملک متعلق به ‏دیگری (شاکی) را تصرف کرده است زیرا تنها در صورت اخیر است که متهم مستحق مجازات مقرر در ‏ماده 690 قانون مجازات اسلامی است‎.‎با این همه قانونگذار در مقررات جدید در باره ی ضرورت یا عدم ضرورت رسیدگی دادگاه به ‏ادعای مالکیت متصرف لاحق یا ادعای وی مبنی بر غاصبانه بودن ید متصرف قبلی ساکت است و سیاق ‏عبارات قانونگذار در مواد 158تا 177قانون آئین دادرسی مدنی جدید و ظاهر ماده 174 این قانون حاکی ‏است که دادگاه فقط به موضوع تصرف رسیدگی خواهد کرد‎ .‎
فقهای شورای نگهبان خود نظر خود را در مورد ماده ی 330قانون آئین ‏دادرسی سابق این گونه اعلام داشته اند : درمورد تصرف عدوانی مذکور در ماده ی 330 قانون آئین ‏دادرسی مدنی (سابق) چنانچه متصرف ادعای مالکیت نماید و مدعی باشد که ید سابق غاصبانه بوده است ‏انتزاع مال مورد دعوا از ید متصرف بدون رسیدگی ماهوی دلیل شرعی ندارد. دراین جا باید تفصیل قائل ‏شد بین موردی که خوانده ی دعوا دلیل قاطع همانند سند رسمی بر مالکیت خود ارائه نماید و مواردی ‏که خوانده صرفا ادعای مالکیت دارد و احراز مالکیت وی نیازمند به رسیدگی قضایی است در صورت اول ‏مطابق ماده ی 162 قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 وجود سند رسمی مالکیت در دست ‏خوانده دلیل بر سبق تصرف اوست و دادگاه حکم به رفع تصرف و انتزاع ید او نخواهد داد اما در صورت ‏دوم دادگاه با احراز سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده حکم به رفع تصرف خوانده خواهد داد و ‏خوانده باید برای اثبات مالکیت خود به طور جداگانه اقامه دعوا نماید .‏
تفاوت عمده‌ای که تصرف عدوانی در پرونده‌های جزایی با تصرف عدوانی در پرونده‌های حقوقی دارد، این ‏است که در پرونده‌های حقوقی، اثبات مالکیت فرع بر این قضیه است یعنی ابتدا باید مالکیت احراز شود، ‏سپس دادگاه حکم به رفع تصرف دهد.این در حالی است که سیستمی که قانونگذار در ماده 690 قانون ‏مجازات اسلامی درباره پرونده‌های جزایی تصرف عدوانی به کار می‌گیرد، بر خلاف این است و نیازی به ‏اثبات مالکیت وجود ندارد‎.‎همچنین یکی از پرسش‌هایی که در رویه قضایی مطرح می‌شود، این است که در اثنای رسیدگی در مرحله ‏تحقیقات ‏مقدماتی، اگر وقوع جرم تصرف عدوانی یا سایر جرایم ثلاثه که در ماده 690 قانون مجازات ‏اسلامی به آن ‏اشاره شده است، احراز شد، آیا این مجوز وجود دارد که در همان زمان، دستور رفع تصرف ‏صادر شود یا ‏خیر؟در پاسخ به این پرسش باید گفت که می‌توان دستور رفع تصرف را تا زمان رسیدگی و ‏صدور حکم ‏نهایی، صادر کرد تا ملک به ذی‌نفع تحویل داده شود. در حقیقت این اقدام، همان موضوعی ‏است که در حقوق ‏خصوصی به آن دستور موقت گفته می‌شود‎.‎
به این معنا که اگر خواسته رفع تصرف عدوانی را به صورت خصوصی و با ارایه دادخواست مطرح ‏کنیم، ‏می‌توانیم دستور موقتی مبنی بر رفع تصرف و ممانعت از تصرف شخص متصرف بگیریم. همین ‏سیستم در ‏فرآیند دادرسی کیفری نیز وجود دارد. به این معنا که اگر در حین رسیدگی، عدوانی بودن ‏تصرف احراز شود، ‏می‌توان دستور رفع تصرف صادر کرد تا در نهایت پرونده به دادگاه ارسال شود و در آن ‏زمان علاوه بر صدور ‏حکم، به مجازات فرد متصرف اقدام شود.
به طور خلاصه می‌توان گفت به استناد ماده ۱ قانون اصلاح قانون جلوگیری از ‏تصرف ‏عدوانی(مصوب ۵۲) می توان اقامه دعوای حقوقی نمود. اما در مقابل هم می‌توان کفت که از ‏این ماده و ‏هیچ یک از مواد مربوط به تصرف عدوانی در خصوص تصرف اموال منقول نمی توان استفاده و ‏دعوای تصرف ‏عدوانی را اقامه کرد و اصولاً تفکیک دعاوی مالکیت و تصرف منحصر به اموال غیرمنقول ‏است و در اموال ‏منقول تنها طرح دعاوی مالکیت و مطالبه مال متصور است‎.‎
نکته دیگر اینکه درمورد دعاوی مربوط به قطع انشعاب آب،برق،تلفن،گاز و وسایل تهویه و نقاله مورد ‏استفاده ‏در اموال غیرمنقول، ماده ۱۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی این دعاوی را تحت شمول مقررات راجع ‏به دعاوی ‏تصرف عدوانی، ممانعت و مزاحمت از حق دانسته است. به نظر می رسد تسری این حکم به ‏جرم تصرف ‏عدوانی خلاف اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری است لذا قطع انشعاب آب،برق،تلفن، گاز و ‏وسایل تهویه مورد ‏استفاده در اموال غیرمنقول را نمی توان مشمول جرم موضوع ماده ۶۹۰ قانون مجازات ‏اسلامی دانست‎.‎
نتیجه‌گیری
از خصوصیات بارز دعوای تصرف عدوانی،خواه کیفری خواه حقوقی این است که حمایت سریع برای جلوگیری از هرج و مرج و حفظ نظم عمومی صورت بگیرد.بر این اساس برای اشخاصی غیر از مالک هم شرایط اقامه دعوا پیش بینی شده است ولی به دلیل آن که جرم انگاری به مجازات منتهی خواهد شد تنها برای مالک حق شکایت پیش بینی شده است.در این صورت اختلاف نظر ایجاد شده در رویه و نظریه دکترین در اینجا مشخص تر می گردد که، اگر شخصی اقدام به تصرف عدوانی و خارج کردن ملک از تصرف مالک آن نماید و پس از مدتی شخصی دیگر ملک مورد تصرف عدوانی متصرف اول را از تصرف وی خارج نماید؛ طرفداران دیدگاه اول فقط شکایت متصرف عدوانی اول را علیه متصرف عدوانی دوم تحت عنوان جرم تصرف عدوانی می پذیرند زیرا فقط شرط سبق تصرف را کافی برای تحقق جرم می دانند و در اینجا فقط متصرف عدوانی اول است که سبق تصرف دارد نه مالک. از دیدگاه دوم نه تنها شکایت مالک بلکه شکایت متصرف عدوانی اول هم تحت عنوان جرم تصرف عدوانی علیه متصرف عدوانی دوم قابل قبول نیست چرا که از دیدگاه این دسته برای تحقق جرم تصرف عدوانی، شاکی علاوه بر سبق تصرف باید بر ملک غیرمنقول مالکیت هم داشته باشد و در این حالت مالک سبق تصرف ندارد و متصرف عدوانی اول هم مالکیت ندارد، لذا شکایت هیچکدام قابل پذیرش نیست.از دیدگاه سوم شکایت مالک با عنوان تصرف عدوانی کیفری هم بر علیه متصرف اول و هم بر علیه متصرف دوم قابل پزیرش است چرا که در جرم تصرف عدوانی صرف وجود مالکیت شاکی و احراز تصرفات عدوانی متهم برای تحقق جرم کفایت می کند.اما از دیدگاه چهارم نیز هیچ شکایتی با عنوان تصرف عدوانی کیفری از سوی مالک یا متصرف عدوانی اول قابل پذیرش نیست زیرا از نظر این عده در جرم تصرف عدوانی شاکی یا باید علاوه بر سبق تصرف، مالکیت نیز داشته باشد و یا اینکه سبق تصرف وی مشروع باشد هرچند مالک نباشد. لذا در این حالت چون مالک سبق تصرف ندارد و متصرف اول نیز تصرفاتش مشروع نیست، شکایت آنها با عنوان تصرف عدوانی قابل قبول نخواهد بود.در این صورت این باور که هدف قانونگذار از جرم انگاری تصرف عدوانی همچون دعوای تصرف عدوانی ایجاد نظم و جلوگیری از تعرض نسبت به تصرفات دیگران می باشد، قابل قبول نبوده و مردود است. زیرا قابل گذشت بودن جرم تصرف عدوانی بر نظر ما صحه می گذارد چرا که اگر هدف برقراری نظم و حفظ وضع موجود می بود قانونگذار همچون مواد ۶۹۱ و ۶۹۴ موضوع جرم ورود با قهر و غلبه، این اعمال را نیز می بایست تحت جرایم غیرقابل گذشت می گنجاند.
اما این گفته نیز که « سابقه ماده را نمی توان مویدی بر لزوم مالکیت شاکی دانست زیرا در ماده ۲۶۱قانون مجازات عمومی نیز عبارت ” تصرف در املاک دیگران ” بکار رفته و ماده 134 قانون تعزیرات هم عبارت ” متعلق به ” را به کار برده بود، در حالی که رویه قضایی تردیدی در عدم لزوم مالکیت شاکی تصرف عدوانی نداشت» نمی تواند قابل قبول باشد زیرا اولاً: وجود چنین رویه ای خود محل تردید جدی است. ثانیاً: به فرض وجود چنین رویه ای نمی توان به آن استناد کرد بلکه تنها رویه هایی می توانند مورد توجه قرار گرفته، الزام معنوی ایجاد کرده و به شکل عملی و نه قانونی مورد تبعیت قرار گیرد که در مقام استنباط واحد و مستمر قضات در موارد سکوت، ابهام یا اجمال و یا تعارض قانون ایجاد می گردد و گرنه همانطور که تصمیمات قضایی، زمانی که به استناد نص صریح قانون صورت می گیرد هرچند هم که تکرار شوند عنوان رویه قضایی به خود نمی گیرند. رویه هایی نیز که مخالف نص صریح قانون می باشند مطرود و محکوم هستند، هرچند امروزه یافتن رویه هایی از این دست که با اجتهاد در مقابل نص شکل گرفته اند چندان کار دشواری نیست.
در دعوای تصرف عدوانی حقوقی آنچه احراز آن لازم است تنها سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده می باشد لذا احراز واقع یعنی اینکه آیا متصرف عدوانی واقعاً دارای حقی نسبت به ملک بوده یا خیر، واجد اهمیت نیست در نتیجه بسیار اتفاق می اقتد که مالک یا متصرف قانونی به سبب اقدام به خارج کردن ملک خود از تصرف غاصب یا متصرف نامشروع در دعوای تصرف عدوانی محکوم به رفع تصرف از ملک شده است.در این موارد اگر متصرف عدوانی اشجاری غرس یا بنایی در ملک مورد تصرف عدوانی احداث کرده باشد تنها زمانی حکم به قلع و قمع آنها داده می شود که متصرف عدوانی مدعی مالکیت بر ملک کورد تصرف عدوانی نباشد. در حالی که در تبصره 2 ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی به صورت مطلق آمده است: « مدعی می تواند تقاضای خلع ید و قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را بنماید» و این برخورد زمانی معقول و قابل توجیه است که هنگام رسیدگی به جرم تصرف عدوانی در خصوص مالکیت شاکی تردیدی حاصل نشده باشد وگرنه در مواردی که مالک ملکی که ملک خود را از تحت تصرف متصرف غیرقانونی و غاصب خارج کرده و خود متصرف گردد و سپس در آن اقدام به احداث بنا و غرس اشجار کرده باشد، حکم به خلع ید و قلع بنا و اشجار مالک چندان با عدالت کیفری سازگار نیست.در دعاوی حقوقی ما با دو دعوی خلع ید و دعوی تصرف عدوانی مواجهیم که در دعوای خلع ید مالکیت مطرح بوده و در دعوای تصرف عدوانی سبق تصرف خواهان و برهم خوردن آن مدنظر قرار گرفته است در حالیکه در امور کیفری چنین تفکیکی مشاهده نمی گردد و قانونگذار در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی را تشکیل می دهد در تبصره ۲ آن به صراحت از خلع ید سخن به میان آورده است که اماره ای قوی در تایید این دیدگاه است که مالکیت شاکی در جرم تصرف عدوانی باید احراز گردد. عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی می باشد و ماده ۶۹۰ موضوع تصرف عدوانی عادی و ماده ۶۹۲ موضوع تصرف عدوانی با قهر و غلبه است لذا تمام عناصری که برای تحقق جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ لازم است قاعدتاً برای تحقق جرم تصرف عدوانی با قهر و غلبه موضوع ماده ۶۹۲ نیز لازم به نظر می رسد در حالیکه برخی از کسانی که وجود سبق تصرف شاکی را برای تحقق جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ لازم می دانند ضمن قبول اینکه جرم موضوع ماده ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی هم تصرف عدوانی است اما تصرفی که با قهر و غلبه همراه است، به یکباره گویی که با جرم جدیدی روبرو هستند سبق تصرف شاکی را لازم ندانسته و صرف مالکیت شاکی را کافی برای تعقیب و مجازات متصرف عدوانی می دانند و گاه برای گریز از تناقض گویی آشکار مفهوم تصرف را دگرگون کرده و بیان داشته: « که منظور از تصرف استقرار در ملک نیست بلکه سند مالکیت هم دلیل تصرف محسوب می شود.».فارغ از اینکه در صورت پذیرش سبق تصرف شاکی این تصرف باید مستقر، مستمر، علنی، غیرمبهم و کامل باشد و اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده و یا استیلای او منقطع یا غیرقابل رویت و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی استیلای او را دچار ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف تلقی نمی شود و سند مالکیت هم تنها اماره سبق تصرف بوده و آن هم تاب مقاومت در مقابل دلیل مخالف را ندارد.

منابع و مآخذ
الف: قوانین و مقررات
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
قانون آیین دادرسی کیفری
قانون آیین دادرسی مدنی
قانون مجازات اسلامی
قانون مدنی

ب: منابع فارسی
‏ ابهری، حمید(1390) ،آیین دادرسی مدنی 1،دعاوی و صلاحیتها، بابلسر، انتشـارات دانشگاه ‏مازندران ، ص ‏‏108‏
آخوندی، محمود(1382)، آئین دادرسی کیفری کاربردی، ‏تهران: نشر میزان
آشوری، محمد(1384)، آیین دادرسی کیفری، تهران: انتشارات سمت.‏
اردبیلی،محمد علی(1389)،حقوق جزای عمومی،ج2،تهران،میزان.
‏ امامی، سیدحسن(1377)، حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه ‏
‏ جعفری لنگرودی، محمدجعفر،بی تا،حقوق ثبـت (ثبـت )، جلـد اول، بـی جـا ، چاپخانـه حیدری ‏
‏ ‏ حبیب زاده،محمد جعفر،(1391)،بررسی و تحلیل ارکان جرم تصرف عدوانی،فصل نامه حقوق،دوره ‏‏42،شماره4‏
حبیب زاده،محمد جعفر(1381)،خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران،ج1،تهران،دانشگاه تربیت مدرس‏
حبیب زاده،محمد جعفر(1385)،سرقت در حقوق کیفری ایران و مطالعه تطبیقی،ج1،تهران،نشر دادگستر‏
‏ حسینی، محمدرضا (1387 ) ، قانون آیین دادرسی مدنی در رویه قضـایی ، چ سـوم ، تهـران ، ‏انتشارات ‏مجمع ‏علمی وفرهنگی مجد
‏ رستمی،حسین(1384)،بررسی جرم تصرف عدوانی و معضلات محاکم در ‏رسیدگی و اجرای احکام صادره درباره آن،پایان نامه ‏کارشناسی ارشد جزا و جرم شناسی
زراعت، عباس، تاثیر مالکیت در دعوای تصرف عدوانی، مجله پیام آموزش، سال دوم، شماره 7‏
زراعت،عباس(1386)،قانون مجازات در نظم حقوق کنونی،ج1،تهران،انتشارات ققنوس
زراعت، عباس؛ مهاجری، علی(1378)، شرح قانون آیین دادرسی کیفری، ‏کاشان: فیض.‏
شامبیاتی،هوشنگ(1380)،حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه اموال و مالکیت)،جلد دوم، انتشارات ‏ژوبین،چاپ پنجم ‏ ‏
شمس، عبداالله (1395 ) ، آیین دادرسی مدنی، چ چهارم ، جلد اول، تهران، انتشارات میزان‏
قیاسی، جلال الدین(1379)، روش تفسیر قوانین کیفری، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول
طیرانیان،غلام رضا(1378)،دعاوی تصرف،چ1،تهران،گنج دانش
صدر زاده افشار،دکتر سیّد محسن (1380)‏،آیین دادرسی مدنی،وبازرگانی ،چ پنجم، انتشارات مجد
عبدی پور،ابرهیم،مقایسه ماهیت و آثار دعوای تصرف عدوانی با دعوای غصب،گاهنامه علمی سروش ‏عدالت،سال اول، شماره اول
کاتوزیان،ناصر(1374)،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اموال و مالکیت،ج1،موسسه نشر یلدا
کریمی،عباس(1390)،آیین دادرسی مدنی ،تهران،انتشارات مجد ‏
گلدوزیان ایرج،(1385)،عناصر تشکیل دهنده جرایم مالی و وجوه افتراق و اشتراک آنها در ارتباط با وظایف ‏دادسرا، فصلنامه حقوق- مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی, شماره 72 ‏
معاونت آموزش قوه قضاییه (1387 ) ، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههـای عمـومی ‏حقوقی، چ اول ش ‏‏21 ،انتشارات جنگل
منصور آبادی،عباس(1382)،موضوع جرم درباب جرایم علیه اموال،اندیشه های حقوقی،سال ‏اول،شماره4،صص103-132 ‏
میر محمد صادقی، حسین(1382)، حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه اموال و مالکیت)، نشر میزان، چاپ ‏سوم
معین، مرحوم دکتر محمد،(1365)، فرهنگ فارسی ، انتشارات امیر کبیر، ،ج 2
‏ موسوی خمینی،روح الله(1390ه.ق)،تحریر الوسیله،ج2،نجف اشرف،مطبعه الآداب
متین دفتری، دکتر احمد ،(1349)،آیین دادرسی مدنی وبازرگانی، انتشارات دانشگاه تهران ،ج 1
‏ناصری، فرج الله(بی‌تا)، امارات در حقوق مدنی ایران، بی‌جا
د: منابع الکترونیک
www.Ekhtebar.com (last seen 10/02/2017)
www.ensani.ir (last seen 07/01/2017)
‏ ‏www.vekalatonline.ir (last seen 10/01/2017)