انتقال‎ ‎ضمان معاوضی

مقدمه:
مهمترین، بحث در عقد بیع که هدف اصلی طرفین قرارداد می‌باشد استیلای ید و تحت مالکیت درآمدن ثمن و مثمن است به نحوی که اگر این هدف از قرارداد سلب شود به طور قطع می‌توان گفت هیچ انسان عاقلی به انعقاد این قرارداد تن نمی‌دهد. از این رو، هرچند با توجه به تملیکی بودن عقد بیع، مناسب نیست که انتقال مالکیت را منوط به تسلیم مبیع نمود اما می‌توان مدعی شد که انتقال مالکیت زمانی قابل انجام است که مبیع به خریدار تسلیم شده و یا در شرایط قابل تسلیم قرار گرفته باشد که به تبع این موضوع، یکی از اصلی‌ترین مباحثی که از این امر ناشی می‌شود اثر انتقال ضمان معاوضی است. بنابراین، با عنایت به این موضوع که احکام انتقال ضمان معاوضی در قوانین کشورهای مختلف متفاوت است جهت ایجاد هماهنگی، کنوانسیون‎ ‎بیع‎ ‎بین‌المللی۱۹۸۰‏ تنظیم شد و از آن‌جایی که ممکن است طرفین قرارداد از کشورهای مختلف باشند تحلیل تطبیقی انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎معاوضی‎ ‎در‎ ‎قانون مدنی و کنوانسیون‎ ‎بیع‎ ‎بین‎ ‎المللی۱۹۸۰‏ مهم و اساسی است و جواب دادن به این سوال بسیار قابل تأمل است که ضمان در چه لحظه ای به خریدار منتقل می شود؟ جواب‎ ‎این‎ ‎سوال‎ ‎دارای‎ ‎شرایطی‎ ‎است‎ ‎و‎ ‎بر‎ ‎حسب‎ ‎این‎ ‎که تاریخ‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎را‎ ‎چه‎ ‎زمانی‎ ‎بدانیم‎، جواب‌هایی‎ ‎متفاوتی‎ ‎خواهیم‎ ‎داشت.‎ ‎در کنوانسیون‎ ‎بیع‎ ‎بین‎‌المللی‎ ‎‏۱۹۸۰‏‎ ‎هم‎ ‎طبق‎ ‎مادتین‎ ‎‏۳۶‏‎ ‎و‎ ‎‏۶۶‏‎ ‎این‎ ‎کنوانسیون‎ ‎تلف باید‎ ‎بدون‎ ‎تقصیر‎ ‎بایع‎ ‎رخ دهد‎ ‎والا‎ ‎در‎ ‎صورتی‎ ‎که‎ ‎نقص‎ ‎یا‎ ‎تلف در‎ ‎اثر‎ ‎نقض‎ ‎تعهد‎ ‎از‎ ‎طرف‎ ‎بایع‎ ‎باشد، بایع‎ ‎ضامن‎ ‎تلف‎ خواهد بود‎.‎ ماده‎ ‎‏۶۶‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎مقرر‎ ‎می‎دارد: پس‎ ‎از‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎به‎ ‎مشتری‎‎،‎ تلف‎ یا زیان‎ ‎وارده‎ به‎ کالا موجب برائت‎ او‎ ‎از‎ ‎تادیه‎ ‎ثمن‎ ‎نمی‎ ‎شود‎،‎ ‎مگر‎ ‎اینکه‎ ‎تلف‎ ‎یا‎ ‎زیان‎ ‎وارده‎،‎ ‎ناشی‎ ‎از‎ ‎فعل‎ ‎یا‎ ‎ترک‎ ‎فعل‎ ‎بایع‎ ‎باشد‎.‎ پس طبق‎ ‎این‎ ماده‎ ‎اگر‎ بایع‎ ‎بعد‎ ‎از‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎نقض‎ ‎تعهدی‎ ‎داشته‎ ‎باشد‎ ‎باز‎ ‎هم‎ ‎مسئول‎ ‎خواهد‎ ‎بود‎.‎ اما‎ ‎مهمترین‎ ‎سوال‎ ‎در‎ ‎ارتباط‎ ‎با‎ ‎انتقال‎ ضمان‎ ‎معاوضی‎،‎ ‎این‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎زمان‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎از‎ ‎کی‎ ‎است؟ و مفهوم انتقال ضمان چیست؟

مبحث ‎اول‎: انتقال ضمان معاوضی در قانون مدنی
ضمان معاوضی ممکن است در حالات مختلف بر عهده‌ی فروشنده یا خریدار باشد. در این صورت، این سوال قابل طرح است که زمان انتقال مالکیت و حکم تلف مبیع یا ثمن قبل از تسلیم بر عهده‌ی چه کسی است؟

بند اول: مفهوم ضمان معاوضی
برخی از فقهای امامیه در هر دو قاعده‌ی مایضمن و مالایضمن، ضمان را به معنی ورود درک و خسارت در مال ضامن معرفی کرده‌اند و بیان داشته‌اند که ورود خسارت در مال ضامن، به دلیل وجوب تدارک مال تلف شده از اموال ضامن است. در این صورت، از نظر این فقها در ابتدا ضمان را به معنی ورود خسارت به اموال ضامن دانسته شده و سپس آن را لزوم تدارک یعنی جبران مال از اموال ضامن توصیف نموده‌اند( به نقل از شهیدی،ص91). در مقابل، برخی فقها با این استدلال که انسان نمیتواند ضامن اموال خویش باشد، این نظر را رد کرده‌اند و در این صورت، از نظر این عده، مراد‎ ‎از‎ ‎ضمان‎ ‎در‎ ‎هر‎ ‎دو‎ ‎طرف‎ ‎قاعده،‎ ‎یعنی‎ ‎اصل‎ ‎و‎ ‎عکس‎ ‎آن،‎ ‎تدارک‎ ‎و‎ ‎جبران‎ ‎مال‎ ‎و‎ ‎رد‎ ‎عوض‎ ‎است(به نقل از محقق داماد، قواعد فقه،ص220).
برخی دکترین حقوقی با پذیرش نظریه‌ی اول فقها، بیان داشته‌اند چون در معامله‌ی فاسد، قابض مانند غاصب است لذا ملکیتی برای او حاصل نمی‌شود تا ضامن مال مضمون شود(شهیدی،ص91). در این صورت، مراد از ضمان در اصل و عکس قاعده، تحمل خسارت و قرار گرفتن مال برعهده است. یعنی هر عقدی که در حالت صحیح آن خسارت تلف و نقص مورد معامله به شخص متصرف تحمیل میشود، در صورت فساد آن نیز خسارت مزبور بر اموال شخص متصرف وارد میگردد؛ و هر عقدی که در صحیح آن متصرف، خسارت تلف و نقص مال مورد تصرف را تحمل نکند، در حال فاسد آن نیز، متصرف خسارت تلف و نقص مال مزبور را تحمل نمیکند. این معنا از ضمان، اعم از موردی است که ضامن باید خسارت و تلف مال مضمون را جبران کند (همان،ص92).
فارغ از اینکه کدام یک از این نظریه‌ها درست باشد این موضوع با این سوال ارتباط پیدا می‌کند که حکم ماده‌ی387 قانون مدنی “تلف مبیع عین معین سبب انفساخ عقد می‌شود و نسبت به آینده موثر است یا در گذشته تاثیر می‌کند و از ابتدا باطل است؟”
فقهای حنفی بر خلاف سایر فقهای عامه و البته فقهای امامیه، عقد را به صحیح و غیرصحیح تقسیم و عقد غیر صحیح را به دو قسم باطل و فاسد تقسیم میکنند؛ از نظر آن‌ها عقدی که فاقد ارکان لازم باشد، باطل و عقدی که دارای ارکان کامل بوده ولی مثلا تصرف در ثمن آن مانع قانونی داشته باشد، فاسد است(گرجی، ص226). در این صورت، عقد باطل عقدی است که ارکان آن فراهم نیامده و نامشروع به اصل است ، مانند قمار و عقد مجنون؛ ولی عقد فاسد، عقدی است که ارکان لازم را دارد و از اصل مشروع است ، لکن خللی در یکی از ارکان آن به وجود آمده که شرایط لازم را ندارد، در چنین حالتی است که میگویند:«مشروع باصله لابوصفه» مانند بیعی که ثمن آن مجهول است.
قانون مدنی ایران از عقد فاسد تعریفی نمیکند و صرفا در ماده‌ی 365 به بیع فاسد اشاره کرده و در ماده‌ی 365 حکم مالی راکه به بیع فاسد به دست آمده را به این صورت مقرر می‌کند که:«هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، بایدآن را به صاحبش رد نماید؛ و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود». در ماده‌ی مزبور، به ضمان پس از قبض اشاره شده است ، بنابراین قبض شرط اصلی تحقق ضمان و قاعده‌ی مایضمن است و تا قبل از قبض ضمان منتفی است(همان،ص231).
موضع، قانون مدنی ایران پیرامون ترادف یا تغایر عقد فاسد با عقد باطل مشخص نیست. در پاسخ به این سؤال برخی معتقدند ازآنجایی که قسم اعظم قانون مدنی از فقه امامیه اقتباس شده، مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است و باطل و فاسد دو واژه مترادف هستتند، به ویژه آنکه در بسیاری موارد، تنها اصطلاح باطل در قانون مدنی به کار رفته است(همان،232)؛ اما برخی دیگر از بزرگان حقوق، معتقد هستند که عقد در صورتی باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی عقد به غیر از رضای معتبر باشد(شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص23) که به نظر می‌رسد این نظر درست‌تر باشد چراکه میدانیم فقدان رضای معتبر عقد را باطل نکرده و موجب عدم نفوذ آن میشود. تفاوتی که در این زمینه میان فقه امامیه و فقه عامه مطرح است، این است که برخی از فقهای اهل سنت برخلاف علمای امامیه، عقد مکره را فاسد یا باطل و مالکیه نیز به مانند فقهای امامیه، آن را صحیح و غیر لازم می‌دانند(گرجی،ص225).
در حقوق فرانسه، عقد باطل به دو دسته تقسیم شده است. عقد باطل مطلق و عقد باطل نسبی. عقد باطل مطلق عقدی است که به علت تضاد با مصالح اجتماعی کان لم یکن و غیرقابل تایید است اما عقد باطل نسبی عقد موجودی است که قابل تایید بوده و این قابلیت تایید سبب سقوط حق ابطال عقد و غیر قابل انحلال شدن آن خواهد بود (شهیدی،ص56).
در این صورت، در خصوص این سوال که قاعده مایضمن در قانون مدنی با انفساخ هم‌خوانی دارد یا با بطلان؟ در فقه امامیه نظر مشهور انفساخ است زیرا با عقد مالکیت منتقل شده است و قاعده این است که تلف از کیسه‌ی صاحب آن باشد و این نظر با تملیکی بودن عقد بیع و عدالت هم‌خوانی دارد(به نقل از کاتوزیان، ص209). در مقابل گفته شده است که هیچ معاوضه‌ای چنین اقتضاء نامتعارفی ندارد و بازگشتن مبیع امری است استثنایی که نیاز به نص دارد(همان).

بند دوم: اثر تفاوت در معنا
‎جهت اثر در تفاوت معنا باید‎ ‎دید‎ ‎در‎ ‎عقود‎ ‎چه‎ ‎چیزی‎ ‎به‎ ‎عهده‎ ‎آخذ‎ ‎و‎ ‎متصرف‎ ‎قرار‎ ‎می‌گیرد؟‎ ‎آیا‎ ‎مراد‎ ‎از‎ ‎جمله‌ی‎ ‎نخستین،‎ ‎این‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎هر‎ ‎عقدی‎ ‎صحیح‎ ‎آن‎ ‎باعث‎ ‎وجوب «‎بدل‎ ‎المسمی»‎ ‎می‌شود،‎ ‎فاسد‎ ‎آن‎ ‎نیز‎ ‎چنین‎ ‎است‎ ‎و‎ ‎شخص‎ ‎متصرف‎ ‎را‎ ‎ملزم‎ ‎به‎ ‎تدارک‎ ‎مال‎ ‎ماخوذ‎ ‎از‎ ‎طریق‎ ‎رد‎ ‎همان‎ ‎بدل‎ ‎المسمی‎ ‎می‌کند؟‎ ‎به‎ ‎نظر‎ ‎می‌رسد‎ ‎پاسخ‎ ‎مساله‎ ‎این‎ ‎گونه‎ ‎نباشد؛‎ ‎زیرا‎ ‎مقتضای‎ ‎معاوضه‎ ‎فاسد‎ ‎این‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎مال‎ ‎ماخوذ‎ ‎در‎ ‎مالکیت‎ ‎مالک‎ ‎قبل‎ ‎از‎ ‎معاوضه‎ ‎باقی‎ ‎باشد. ‎بنابراین،‎ ‎اعتقاد‎ ‎به‎ ‎ثبوت‎ ‎عوض‎ ‎المسمی‎ ‎بر‎ ‎عهده‎ ‎متصرف‎ ‎موجه‎ ‎نیست؛‎ زیرا‎ ‎اولا،‎ ‎معامله‎ ‎باطل‎ ‎است‎ ‎و‎ ‎عوض‎ ‎المسمی‎ ‎در‎ ‎تعهد‎ ‎قرار‎ ‎نگرفته‎ ‎است‎ ثانیا،‎ ‎لازم‎ ‎می‌آید‎ ‎که‎ ‎عین‎ ‎همچنان‎ ‎در‎ ‎ملک‎ ‎مالک‎ ‎باقی‎ ‎باشد‎ ‎و‎ ‎در‎ ‎عین‎ ‎حال‎ ‎عوض‎ ‎آن‎ ‎هم‎ ‎به‎ ‎عهده‎ ‎متصرف‎ ‎قرار‎ ‎گیرد؛‎ ‎یعنی‎ ‎هم‎ ‎عین‎ ‎و‎ ‎هم‎ ‎بدل‎ ‎آن،‎ ‎مال‎ ‎مالک‎ ‎قبلی‎ ‎باشد‎ ‎و‎ ‎این‎ ‎امر‎ ‎منطقی‎ ‎نیست.‎ در‎ ‎فرض‎ ‎تلف‎ ‎عین ‎،‎ ‎گیرنده‎ ‎ضامن‎ ‎مثل‎ ‎یا‎ ‎قیمت‎ ‎آن‎ ‎است،‎ ‎نه‎ ‎ضامن‎ ‎عوض‎ ‎المسمی؛‎ ‎و‎ ‎به‎ ‎دیگر‎ ‎سخن‎ ‎در‎ ‎معامله‎ ‎فاسد‎ ‎اگر‎ ‎عین‎ ‎در‎ ‎ید‎ ‎گیرنده‎ ‎تلف‎ ‎شود،‎ ‎او‎ ‎ضامن‎ ‎بدل‎ ‎واقعی‎ ‎است‎- ‎که‎ ‎همان‎ ‎مثل‎ ‎یا‎ ‎قیمت‎ ‎است‎- ‎نه‎ ‎بدل‎ ‎المسمای‎ ‎عقد،‎ ‎که‎ ‎ثمن‎ ‎است. ‎پس‎ ‎باید‎ ‎جمله‎ ‎را‎ ‎چنین‎ ‎معنا‎ ‎کنیم‎:«هر‎ ‎عقدی‎ ‎که‎ ‎صحیح‎ ‎آن‎ ‎مستلزم‎ ‎تدارک‎ ‎مال‎ ‎ماخوذ‎ ‎به‎ ‎بدل‎ ‎المسمای‎ ‎مندرج‎ ‎در‎ ‎عقد‎ ‎ضمان‎ ‎قراردادی‎ ‎باشد،‎ ‎فاسدش‎ ‎نیز‎ ‎موجب‎ ‎ضمان‎ ‎ضمان‎ ‎واقعی‎ ‎خواهد‎ ‎بود‎»‎؛‎ ‎یعنی‎ ‎در‎ ‎فرض‎ ‎بقا،‎ ‎با‎ ‎دادن‎ ‎خود‎ ‎آن‎ ‎شی‎ء،‎ ‎و‎ ‎در‎ ‎فرض‎ ‎تلف‎ ‎مال،‎ ‎از‎ ‎طریق‎ ‎رد‎ ‎بدل‎ ‎واقعی،‎ ‎یعنی‎ ‎مثل‎ ‎یا‎ ‎قیمت،‎ ‎تلف‎ ‎تدارک‎ ‎می‌شود‎. بنابر‎ ‎آنچه‎ ‎گفتیم،‎ ‎معنای‎ ‎اصل‎ ‎قاعده‎ ‎چنین‎ ‎است‎ ‎هر‎ ‎عقدی‎ ‎که‎ ‎صحیح‎ ‎آن‎ ‎گیرنده‎ ‎را‎ ‎ملزم‎ ‎به‎ ‎رد‎ ‎عوض‎ ‎به‎ ‎طرف‎ ‎مقابل‎ ‎می‌کند،‎ ‎چنانچه‎ ‎به‎ ‎صورت‎ ‎فاسد‎ ‎واقع‎ ‎شود،‎ ‎گیرندۀ‎ ‎شی‎ ‎ء‎ ‎ضامن‎ ‎مقبوض‎ ‎است،‎ ‎به‎ ‎این‎ ‎صورت‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎فرض‎ ‎وجود،‎ ‎عین‎ ‎را‎ ‎رد‎ ‎کند‎ ‎و‎ ‎در‎ ‎فرض‎ ‎تلف‎،‎ ‎مثل‎ ‎یا‎ ‎قیمت‎ ‎آن‎ ‎را‎ ‎تسلیم‎ ‎کند‎ ‎و‎ ‎معنای‎ ‎عکس‎ ‎قاعده‎ ‎این‎ ‎است‎ هر‎ ‎عقدی‎ ‎که‎ ‎صحیح‎ ‎آن‎ ‎موجب‎ ‎لزوم‎ ‎تدارک‎ ‎مال‎ ‎به‎ ‎بدل‎ ‎المسمی‎ ‎نیست،‎ ‎خواه‎ ‎از‎ ‎آن‎ ‎رو‎ ‎که‎ ‎عقد‎ ‎اذنی‎ ‎است‎ ‎و‎ ‎تملیکی‎ ‎نیست‎ ‎و‎ ‎یا‎ ‎به‎ ‎این‎ ‎علت‎ ‎که‎ ‎تملیک‎ ‎مجانی‎ ‎است،‎ ‎فاسد‎ ‎آن‎ ‎نیز‎ ‎گیرنده‎ ‎را‎ ‎ضامن‎ ‎ادای‎ ‎بدل‎ ‎نمی‌کند.

بند سوم: نقش تسلیم در انتقال ضمان
تسلیم در ماده‌ی367 قانون مدنی تعریف شده است که در این تعریف صرفا به تصرف قرار دادن مشتری بر مبیع اشاره شده است ولی با این حال قطعا مفروض قانون‌گذار این نبوده است که تصرف به غیر از فروشنده، مثلا متصدی حمل و نقل یا نماینده‌ی وی مشمول تسلیم نباشد هرچند که طبیعتا لازمه‌ی تسلیم رفع سلطه‌ی فروشنده است که در این صورت، تسلیم توابع و لوازم مبیع همچون اسناد مالکیت، قبض انبار و غیره هم، باید در اختیار خریدار قرار گیرد.
بر این اساس، ممکن است این فرض مطرح شود که تا زمانی که تسلیم صورت نگرفته است در واقع مالکیت هم معنا نخواهد داشت و بر این اساس بوده است که برخی از سیستم‌های حقوقی تسلیم را عامل انتقال مالکیت اعلام کرده‌اند؛ لکن، همان‌طور که گفته شد علی‌رغم آن‌که تعریف قانون مدنی در خصوص عقد بیع، شامل بیع عهدی نیز می‌شود اما سابقه‌ی فقهی آن در خصوص تملیکی بودن بیع عین معین، مانع از پذیرش آن می‌شود(کاتوزیان،ص35).
از سوی دیگر، تسلیم در خصوص مواردی که به جای کالا، عملی(کار مادی) صورت گرفته است به فرض پذیرش آن ذیل این قاعده، طبیعتا تسلیم معنا نخواهد داشت. در واقع، برخی از فقیهان، قاعده‌ی ما یضمن و عکس آن را شامل عقود مربوط به عمل و کار نیز دانسته‌اند و این موضوع از بحث‌هایی که درباره عقد مسابقه فاسد مطرح کرده‌اند؛ در مقابل، عده‌ای دیگر از فقها، این قاعده را درباره‌ی عقودی که مورد آنها عمل و کار است قابل طرح نمی‌دانند(به نقل از شهیدی،صص67-68).

بحث ‎دوم: زمان انتقال ضمان معاوضی در ‎قوانین کشورها
‏‎در خصوص این سوال که زمان‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان معاوضی در قوانین کشورها‎ ‎از‎ ‎کی‎ ‎است می‌توان نتایج آن را به سه دسته‌ی کلی به صورت زیر تقسیم نمود.
تاریخ‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد؛‎ ‎راه‎ ‎حل‎ ‎موجود‎ ‎در‎ ‎حقوق‎ ‎سوئیس‎ ‎و‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۱۸۵‏‎ ‎قانون‎ ‎تعهدات‎ ‎این‎ ‎کشور‎ ‎مورد قبول‎ ‎قرار‎ ‎گرفته‎ ‎است‎.‎ ‏
تاریخ‎ ‎انتقال‎ ‎مالکیت؛‎ ‎این‎ ‎روش‎ ‎هم‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۱۱۳۸‏‎ ‎قانون‎ ‎مدنی‎ ‎فرانسه‎ ‎پذیرفته‎ ‎شده‎ ‎است‎.
زمان‎ ‎تسلیم‎ ‎مبیع؛ این‎ ‎روش، شیوه‌ای است بسیاری از قوانین کشورها برای احتراز از معایب تملیکی بودن مبیع برگزیده‌اند. برای مثال، مواد 929 و 446 قانون مدنی آلمان،‎ ‎مواد 1021و1051 اتریش، ماده‌ی 548 قانون لهستان و در‎ ‎واقع‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۳۸۷‏‎ ‎قانون‎ ‎مدنی‎ ‎ایران‎ ‎نیز، پذیرفته‎ ‎شده‎ ‎است (صفایی حسین و دیگران؛حقوق بیع بین المللی؛ص ۱۴۳)‏ که مقرر می‌دارد: “اگر مبیع قبل از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت، تلف از مال مشتری خواهد بود”. با این حال باید توجه داشت که قوانینی که انتقال مالکیت مبیع و ضمان معاوضی هر دو را منوط به تسلیم کرذه‌اند از بحث ما خروج موضوعی دارند.

مبحث‎ ‎سوم‎: زمان انتقال ضمان معاوضی درکنوانسیون‎ بیع بین‌الملل
مسئله انتقال ضمان معاوضی یک مبحث کامل از فصل سوم کنوانسیون (مواد ۶۶ تا ٧٠ ) را به خود اختصاص داده و در بررسی موضوع، حالت های مختلفی را مطرح ساخته است که به طور خلاصه، ماده‌ی66 به تأثیر انتقال ضمان اشاره دارد، ماده ۶٧ به بررسی انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا، ماده ۶٨ به بررسی انتقال ضمان در کالای فروخته شده در حال حمل و ماده ۶٩ به بررسی انتقال ضمان در قراردادی که متضمن حمل کالا نیست، می پردازد.
همان‌طور که گفته شد در خصوص انتقال ضمان معاوضی سه دسته‌ی کلی در میان قوانین کشورها قابل رویت است و این در حالی است که با‎ ‎مطالعه‌ی‎ ‎مواد کنوانسیون‎ ‎پی‎ ‎می‎بریم‎ ‎که‎ ‎این‎ ‎کنوانسیون‎ ‎روش‎ ‎دوم‎ ‎که‎ ‎مورد‎ ‎قبول‎ ‎حقوق‎ ‎فرانسه‎ ‎است‎ را ‎قطعا نپذیرفته، دلیل‎ ‎این‎ ‎امر‎ ‎هم‎ ‎روشن‎ ‎است‎ ‎چون‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎بین‎ ‎‏۱۰۱‏‎ ‎مواد‎ ‎کنوانسیون‎ ‎هیچ‎ ‎قاعده‎ ‎ای‎ ‎در‎ ‎ارتباط‎ ‎با‎ ‎انتقال مالکیت‎ وجود‎ ‎ندارد‎ ‎البته‎ ‎ماده‎ ‎‏۴‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎ارتباط‎ ‎صریح‎ ‎است‎،‎ ‎این‎ ‎ماده‎ ‎مقرر‎ ‎می‌دارد؛‎ ‎مقررات این‎ ‎کنوانسیون‎ ‎صرفا‎ ‎ناظر‎ ‎بر‎ ‎انعقاد‎ ‎بیع‎ ‎و‎ ‎حقوق‎ ‎و‎ ‎تعهداتی‎ ‎که‎ ‎برای‎ ‎طرفین‎ ‎در‎ ‎اثر‎ ‎چنین‎ ‎قراردادی‎ ‎ایجاد می‎شود ‎،‎ ‎بوده‎ ‎و‎ ‎ارتباطی‎ ‎خاصتا‎ ‎با‎ ‎امور‎ ‎ذیل‎ ‎نخواهد‎ ‎داشت، ‎مگر‎ ‎خلاف‎ ‎آن‎ ‎تصریح‎ ‎شده‎ ‎باشد‎ (‎الف‎)‎اعتبار قرارداد،‎ ‎یا‎ ‎هر‎ ‎یک‎ ‎از‎ ‎شرایط‎ ‎آن‎ ‎یا‎ ‎اعتبار‎ ‎هرگونه‎ ‎عرف‎ ‎مربوط؛‎ (‎ب‎) ‎اثری‎ ‎که‎ ‎ممکن‎ ‎است‎ ‎قرارداد‎ ‎نسبت‎ ‎به مالکیت‎ ‎کالا‎ ‎داشته‎ ‎باشد.‎
‎ ‎با مداقه در متن مواد کنوانسیون‎ ‎بیع‎ ‎بین‎ ‎المللی‎ ‎‏۱۹۸۰‏‎وین، محرز می‌شود که این کنوانیسون ‎در‎ ‎مورد‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎معاوضی‎ ‎دو‎ ‎روش‎ ‎را‎ ‎برگزیده؛ ۱‏‎-‎قاعده اصلی‎ به معنای انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎با‎ ‎تسلیم‎ ‎مبیع‎ ‎طبق‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎کنوانسیون‎‎،۲‏‎-قاعده‎ ‎فرعی‎‎ به صورت، انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎با‎ ‎انعقاد قرارداد طبق‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۸‏‎ ‎کنوانسیون ‎در‎ ‎بعضی‎ ‎از‎ ‎حالات، پذیرفته‎ ‎است‎ اما با این وجود،‎ نمی‌توان به طور قطع گفت که کدام یک از دو روش، مورد پذیرش کنوانیسون است هرچند که به نظر می‌رسد در ماده ۶۶ کنوانسیون نتیجه انتقال ضمان از بایع به مشتری بیان شده است و آن نتیجه عبارتست از اینکه پس از انتقال، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت مشتری از پرداخت ثمن نمی شود (متن ماده ٣٨٧ ق.م. ایران نیز به این مطلب اشاره دارد که تا قبل از تسلیم، تلف و زیان بر عهده فروشنده است و چنانکه گفته خواهد شد تسلیم و قبض مبیع توسط مشتری باعث انتقال ریسک از بایع به وی می شود. از مفهوم مخالف این ماده همان و در «بعد از تسلیم» نتیجه‌ای که از متن ماده ۶۶ حاصل می شود بدست خواهد آمد یعنی واقع، بعد از انتقال ضمان، تلف و زیان بر عهده مشتری است)
علت این امر که در ماده ۶۶ کنوانسیون بجای «تسلیم» از عبارت «پس از انتقال ضمان» استفاده شده است به این جهت است که در یک مورد استثنایی یعنی، فروش مبیع در حال حمل، ضمان از تاریخ انعقاد قرارداد به مشتری منتقل میشود و گرنه(مانند حقوق ایران) طبق بند یک ماده ۶٩، اصل در انتقال ضمان، تاریخی است که مشتری کالا را قبض می کند. زیرا ضمان را باید بر عهده کسی گذاشت که تصرف و کنترل مبیع در اختیار او است(صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص۱49‏).

بند‎ ‎اول ‎- ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎با‎ ‎تسلیم‎
شرایط تسلیم بر اساس نوع حمل به 1. تسلیم در محل کار فروشنده 2.تسلیم به متصدی منتخب مشتری 3.تسلیم به متصدی منتخب فروشنده 4.تسلیم در مقصد تقسیم می‌شود که بسته به نوع شرایط تسلیم زمان انتقال ضمان ممکن است متفاوت باشد که در این صورت نوع اول تسلیم مستقیم و سه مورد دیگر، معمولا تسلیم غیرمستقیم کالا می‌باشد و یا به صورت، تسلیم مبیع در بیع در حال حمل است که در هر یک از این موارد جهت تعیین زمان انتقال ضمان لازم است بحث شود.
الف‎) ‎تسلیم‎ ‎غیرمستقیم‎ ‎مبیع
‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎کنوانسیون‎(‎در‎ ‎مبحث‎ ‎چهارم‎ ‎،‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎) در ٢ بند تنظیم شده و در بند ١ دو حالت را برای انتقال ضمان در قراردادهای بیع متضمن حمل و نقل در نظر می گیرد:
١. هرگاه‎ ‎قرارداد‎ ‎بیع‎ ‎متضمن‎ ‎حمل‎ ‎کالا‎ ‎باشد‎ ‎و‎ ‎بایع‎ ‎ملزم‎ ‎به‎ ‎تسلیم‎ ‎آنها‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎معینی‎ ‎نباشد‎،‎ ‎از‎ ‎زمانی‎ ‎که کالا‎ ‎مطابق‎ ‎قرارداد‎ ‎بیع،‎ ‎جهت‎ ‎ارسال‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎تسلیم‎ ‎اولین‎ ‎متصدی‎ ‎حمل‎ ‎و‎ ‎نقل‎ ‎می‎شود، ضمان‎ ‎به مشتری‎ ‎منتقل‎ ‎می‎گردد. هرگاه‎ ‎بایع‎ ‎ملزم‎ ‎به‎ ‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎متصدی‎ ‎حمل‎ ‎و‎ ‎نقل‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎معینی‎ ‎باشد‎،‎ ‎تا زمانی‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎تسلیم‎ ‎متصدی‎ ‎حمل‎ ‎و‎ ‎نقل‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎مزبور‎ ‎نشده‎ ‎است‎،‎ ‎ضمان‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎منتقل‎ ‎نخواهد شد. ‎این‎ ‎امر‎ ‎که‎ ‎بایع‎ ‎مجاز‎ ‎باشد‎ ‎اسناد‎ ‎کالاها‎ ‎را‎ ‎نزد‎ ‎خود‎ ‎نگه‎ ‎دارد‎،‎ ‎اثری‎ ‎در‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎نخواهد‎ ‎داشت‎.‎

2. ‎با‎ ‎این‎ ‎وصف، تا‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎کالاهای‎ ‎موضوع‎ ‎قرارداد‎،‎ ‎خواه‎ ‎از‎ ‎طریق‎ ‎علامت‎ ‎گذاری‎ ‎روی‎ ‎آنها،‎ ‎خواه‎ ‎بوسیله بارنامه‎‌ها‎ ‎و‎ ‎خواه‎ ‎با‎ ‎اخطار‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎یا‎ ‎به‎ ‎نحو‎ ‎دیگری ‎،‎ ‎کاملا‎ ‎مشخص‎ ‎نشده‎ ‎باشند،‎ ‎ضمان‎ ‎به‎ ‎مشتری منتقل‎ ‎نخواهد‎ ‎شد‎.‎‏
   در‎ ‎خرید‎ ‎و‎ ‎فروش‎ ‎بین‎ ‎المللی‎ ‎معمولا‎ ‎قرارداد‎ ‎بیع‎ ‎متضمن‎ ‎حمل‎ ‎است‎ ‎لذا‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎موارد‎ ‎کالا‎ ‎باید‎ ‎توسط‎ ‎افراد ثالثی‎ ‎حمل‎ ‎شود. ‎پس‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎روش‎ ‎ید‎ ‎واسطه‎ ‎ای‎ ‎هم‎ ‎موجود‎ ‎است‎ ‎،‎ ‎همانطوری‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏ کنوانسیون‎ ‎ذکر‎ ‎شد‎ ‎دو‎ ‎شرط‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎روش‎ ‎حادث‎ ‎می‎ ‎شود‎ ‎‏۱‏‎-‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎متصدی‎ ‎حمل۲‏‎- ‎مشخص‎ ‎شدن کالا
   ‏۱‏‎-‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎متصدی‎ ‎حمل
   هرگاه بایع ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محل معینی باشد، تا زمانیکه که کالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشده، ضمان به مشتری منتقل نمی شود.
   در‎ ‎این‎ ‎روش‎ ‎اگر‎ ‎بایع‎ ‎متعهد‎ ‎به‎ ‎تسلیم‎ ‎مبیع‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎معینی‎ ‎نباشد‎،‎ ‎یا‎ ‎ملتزم‎ ‎باشد‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎معین و‎ ‎معلومی‎ ‎تسلیم‎ ‎خریدار‎ ‎کند‎ ‎شرایط‎ ‎فرق‎ ‎خواهد‎ ‎کرد‎ ‎که‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎این‎ ‎تمایز‎ ‎را‎ ‎به‎ ‎خوبی‎ ‎نشان داده‎ ‎است‎.‎
   اگر‎ ‎تعهد‎ ‎بایع‎ ‎بر‎ ‎تسلیم‎ ‎معین‎ ‎نباشد‎ ‎ماده‎ ‎‏۳۱‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎حکمفرما‎ ‎خواهد‎ ‎شد، بند‎ ‎الف‎ ‎ماده‎ ‎‏۳۱‏‎ ‎کنوانسیون مقرر‎ ‎می‎دارد‎؛‎ ‎در‎ ‎صورتی‎ ‎که‎ ‎بایع‎ ‎مکلف‎ ‎به‎ ‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎معین‎ ‎نباشد‎،‎ ‎تعهد‎ ‎او‎ ‎به‎ ‎تسلیم‎،‎ ‎به‎ ‎شرح زیر‎ ‎است‎:‎
   ‎‎الف‎)-‎چنانچه‎ ‎قرارداد‎ ‎بیع‎ ‎متضمن‎ ‎حمل‎ ‎کالا‎ ‎باشد‎ ‎،‎ ‎تعهد‎ ‎به‎ ‎تسلیم‎ ‎عبارت‎ ‎است‎ ‎از‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎اولین موسسه‎ ‎حمل‎ ‎و‎ ‎نقل‎ ‎جهت‎ ‎ارسال‎ ‎به‎ ‎مشتری در‎ ‎حالت‎ ‎دوم‎ ‎که‎ ‎بایع‎ ‎متعهد‎ ‎است‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎معینی‎ ‎به‎ ‎متصدی‎ ‎حمل‎ ‎دهد،‎ ‎قسمت‎ ‎دوم‎ ‎بند‎ ‎‏۱‏‎ ‎ماده67‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎حاکم‎ ‎خواهد‎ ‎بود، لذا‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎صورت‎ ‎با‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎آن‎ ‎محل‎ ‎و‎ ‎به‎ ‎همان‎ ‎متصدی‎ ‎معین‎ ‎، ضمان‎ ‎مبیع‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎منتقل‎ ‎خواهد‎ ‎شد‎.‎
   ‏۲‏‎- ‎مشخص‎ ‎شدن‎ ‎کالا‎:‎
   طبق‎ ‎بند۲‏‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎کنوانسیون‎،‎ ‎صرف‎ ‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎متصدی‎ ‎حمل‎ ‎موجب‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎به‎ ‎مشتری نیست،‎ ‎لذا‎ ‎شرط‎ ‎دیگری‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎بند‎ ‎به‎ ‎آن‎ ‎اشاره‎ ‎شده‎ ‎است‎ ‎مشخص‎ ‎بودن‎ ‎کالاست‎.‎ بند‎ ‎‏۲‏‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎مقرر‎ ‎می‎ ‎دارد‎: با‎ ‎این‎ ‎وصف‎ ‎تا‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎موضوع‎ ‎قرارداد،خواه‎ ‎از‎ ‎طریق‎ ‎علامتگذاری‎ ‎روی‎ ‎آنها‎ ‎،‎ ‎خواه‎ ‎بوسیله‎ ‎بار‎ ‎نامه‎ ‎ها‎ ‎و‎ ‎خواه‎ ‎با‎ ‎اخطار‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎یا‎ ‎به‎ ‎نحو‎ ‎دیگر‎ ‎،‎ ‎کاملا‎ ‎مشخص نشده‎ ‎باشند‎ ‎،‎ ‎ضمان‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎منتقل‎ ‎نخواهد‎ ‎شد‎.‎
   علت‎ ‎اینکه‎ ‎این‎ ‎بند‎ ‎اشاره‎ ‎به‎ ‎مشخص‎ ‎بودن‎ ‎کالا‎ ‎دارد‎ ‎می‎ ‎توان‎ ‎گفت‎ ‎که‎ ‎گاهی‎ ‎وقتها‎ ‎کالاهای‎ ‎ارسال‎ ‎شده‎ ‎به صورت‎ ‎فله‎ای‎ ‎و‎ ‎برای‎ ‎چند‎ ‎خریدار‎ ‎فرستاده‎ ‎می‎ ‎شود‎ ‎،‎ ‎و‎ ‎تا‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎کالاهای‎ ‎خریداری‎ ‎شده‎ ‎مشخص‎ ‎نشود ضمان‎ ‎هم‎ ‎منتقل‎ ‎نخواهد‎ ‎شد‎ ‎لذا‎ ‎ضمان‎ ‎تلف‎ ‎مثمن‎ ‎و‎ ‎کالا‎ ‎برعهده‎ ‎بایع‎ ‎یا‎ ‎فروشنده‎ ‎خواهد‎ ‎بود‎.‎
   ب‎)‎تسلیم‎ ‎مستقیم‎ ‎مثمن‎ ‎به‎ ‎خریدار‎:‎
   حکم‎ ‎این‎ ‎مبحث‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۹‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎آمده‎ ‎و‎ ‎این‎ ‎ماده‎ ‎فرضی‎ ‎را‎ ‎پیش‎ ‎بینی‎ ‎کرده‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎طور مستقیم‎ ‎به‎ ‎خود‎ ‎خریدار‎ ‎تسلیم‎ ‎می‎ ‎شود‎ ‎در‎ ‎حالی‎ ‎که‎ ‎مادتین‎ ‎‏۶۷و‎ ‎‏۶۸‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎دراین‎ ‎ارتباط‎ ‎چیزی‎ ‎را نگفته‎ ‎بود‎.‎
   ماده‎ ‎‏۶۹‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎مقرر‎ ‎می‎ ‎دارد‎ :
   ‏۱‏‎-‎در‎ ‎غیر‎ ‎موارد‎ ‎مندرج‎ ‎در‎ ‎مواد‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎و‎ ‎‏۶۸‏‎ ‎و‎ ‎از‎ ‎تاریخی‎ ‎که‎ ‎مشتری‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎قبض‎ ‎می‎کند‎،‎ ‎یا‎ ‎چنانچه‎ ‎در‎ ‎موعد مقرر‎ ‎اقدام‎ ‎به‎ ‎قبض‎ ‎ننماید،‎ ‎از‎ ‎تاریخی‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎اختیار‎ ‎وی‎ ‎قرار‎ ‎داده‎ ‎شده‎ ‎است‎ ‎و‎ ‎به‎ ‎لحاظ‎ ‎قصور‎ ‎در‎ ‎قبض،‎ ‎مرتکب‎ ‎نقص‎ قرارداد‎ ‎می‎ ‎گردد‎، ضمان‎ ‎به‎ ‎ذمه‎ ‎او‎ ‎منتقل‎ ‎می‎ ‎شود‎.‎
   ‏۲‏‎-‎معهذا‎ ‎چنانچه‎ ‎مشتری‎ ‎ملزم‎ ‎به‎ ‎قبض‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎محلی‎ ‎غیر‎ ‎از‎ ‎محل‎ ‎تجارت‎ ‎بایع‎ ‎باشد‎،‎ ‎با‎ ‎فرا‎ ‎رسیدن‎ ‎موعد تسلیم‎ ‎و‎ ‎اطلاع‎ ‎مشتری‎ ‎از‎ ‎این‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎مزبور‎ ‎در‎ ‎اختیار‎ ‎او‎ ‎قرار‎ ‎داده‎ ‎شده‎ ‎است‎،‎ ‎ضمان‎ ‎به‎ ‎وی منتقل‎ ‎می‌شود‎.‎
   ‏۳‏‎- ‎چنانچه‎ ‎قرارداد‎ ‎راجع‎ ‎به‎ ‎کالایی‎ ‎باشد‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎زمان‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎مشخص‎ ‎نگردیده‎ ‎است‎،‎ ‎تا‎ ‎زمانی‎ ‎که مشخص‎ ‎نشده‎ ‎که‎ ‎کالای‎ ‎تحویلی‎ ‎مربوط‎ ‎به‎ ‎قرارداد‎ ‎می‎ ‎باشد،‎ ‎فرض‎ ‎بر‎ ‎این‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎آن‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎اختیار مشتری‎ ‎قرار‎ ‎نگرفته‎ ‎است‎.‎
   همانند ‎مبحث‎ ‎بالا،‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎قسمت‎ ‎هم‎ ‎با‎ ‎دو‎ ‎حالت‎ ‎مواجه‎ ‎خواهیم‎ ‎شد‎: ‎‏۱‏‎-‎تسلیم‎ ‎مبیع‎ ‎به‎ ‎خریدار ۲‏‎-‎مشخص‎ ‎نمودن‎ ‎کالا
   ‏۱‏‎-‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎یا‎ ‎مبیع‎ ‎به‎ ‎خریدار
   ‎ ‎اگر،‎ ‎فروشنده‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎تجارت‎ ‎خود‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎تحویل‎ ‎دهد،‎ ‎مشتری ملزم‎ ‎به‎ ‎تحویل‎ ‎مثمن‎ ‎یا‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎آن‎ ‎محل‎ ‎خواهد‎ ‎بود‎، بدیهی‎ ‎است‎ ‎با‎ ‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎توسط‎ ‎فروشنده‎ ‎ضمان از وی‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎منتقل‎ ‎خواهد‎ ‎شد،‎ ‎بنابراین‎ ‎اگر‎ ‎فروشنده‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎تسلیم‎ ‎کند‎ ‎ولی‎ ‎خریدار‎ ‎از‎ ‎دریافت کالا‎ ‎امتناع‎ ‎و‎ ‎خودداری‎ ‎نماید‎ ‎،‎ ‎اگر‎ ‎ثابت‎ ‎شود‎ ‎که‎ ‎مشتری‎ ‎یا‎ ‎خریدار‎ ‎در‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎دچار‎ ‎قصور‎ ‎شده‎ ‎، و‎ ‎این‎ ‎قصور‎ ‎قرارداد‎ ‎را‎ ‎نقض‎ ‎کند‎ ‎، لذا‎ ‎اگر‎ ‎وی‎ ‎خود‎ ‎داری‎ ‎از‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎نماید‎ ‎ضمان‎ ‎باز‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎از‎ ‎لحظه ای‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎اختیار‎ ‎وی‎ ‎قرار‎ ‎گرفته‎ ‎شده‎ ‎منتقل‎ ‎می‎شود‎ ‎اما‎ ‎اگر فرضی‎ ‎در‎ ‎نظر‎ ‎گرفته شود‎ ‎که‎ ‎درآن‎ ‎تحویل‎ ‎کالا طی‎ ‎یک‎ ‎مدتی‎ ‎مثلا‎ ‎دو‎ ‎ماهه‎ ‎است‎ ‎،‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎صورت‎ ‎خریدار‎ ‎حق‎ ‎دارد‎ ‎تا‎ ‎آخر‎ ‎‏۶۰‏‎ ‎روز‎ ‎از‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎خودداری کند‎، بدیهی‎ ‎است‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎فرض‎ ‎ضمان‎ ‎همچنان‎ ‎از‎ ‎آن‎ ‎فروشنده‎ ‎خواهد‎ ‎بود‎.‎
   حال‎ ‎اگر‎ ‎فروشنده‎ ‎متعهد‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎در‎ ‎محل‎ ‎غیر‎ ‎از‎ ‎محل‎ ‎تجارت‎ ‎خود‎ ‎تسلیم‎ ‎و‎ ‎تحویل‎ ‎خریدار‎ ‎دهد‎، در اینجا‎ ‎مشتری‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎درآن‎ ‎محل‎ ‎تعهد‎ ‎شده‎ ‎توسط‎ ‎فروشنده‎ ‎تحویل‎ ‎گیرد‎ ‎ضمان‎ ‎منتقل‎ ‎خواهد‎ ‎شد،‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎جا‎ ‎هم‎ ‎اگر‎ ‎خریدار‎ ‎از‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎خودداری‎ ‎نماید‎ ‎،از‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎فروشنده‎ ‎کالا‎ ‎را‎ ‎در‎ ‎آن‎ ‎محل‎ ‎تعهد شده‎ ‎در‎ ‎اختیار‎ ‎خریدار‎ ‎قرار‎ ‎داده‎ ‎باشد‎ ‎و‎ ‎خریدار‎ ‎هم‎ ‎عالم‎ ‎به‎ ‎این‎ ‎تحویل‎ ‎باشد‎ ‎، ضمان‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎منتقل‎ ‎می‌شود.
   ‏۲‏‎-‎مشخص‎ ‎بودن‎ ‎کالا
   بحث‎ ‎مربوط‎ ‎به‎ ‎مشخص‎ ‎بودن‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎بند‎ ‎سوم‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎اشاره‎ ‎شد‎ ‎،‎ ‎اما‎ ‎باید‎ ‎دانست‎ ‎که‎ ‎تا‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎کالا مشخص‎ ‎نشده‎ ‎و‎ ‎معین‎ ‎نشده،‎ ‎اصل‎ ‎را‎ ‎بر‎ ‎عدم‎ ‎انتقال‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎باید‎ ‎دانست‎ ‎، لذا‎ ‎تا‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎کالای فروخته‎ ‎شده‎ ‎مشخص‎ ‎نشده‎ ‎است‎ ‎ضمان‎ ‎نیز‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎منتقل‎ ‎نمی‎ ‎شود‎ ‎بلکه‎ ‎کماکان‎ ‎بایع‎ ‎ضامن‎ ‎کالا خواهد‎ ‎بود‎.‎

بند‎ ‎دوم-‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎با‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد
ماده‎ ‎‏۶۸‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎مقرر‎ ‎می‎دارد‎؛ مورد‎ ‎مبیعی‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎راه‎ ‎فروخته‎ ‎می‎شود‎،‎ ‎ضمان‎ ‎از‎ ‎تاریخ‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد به‎ ‎مشتری‎ ‎منتقل‎ ‎می‎‎شود. ‎معهذا‎ ‎اگر‎ ‎از‎ ‎اوضاع‎ ‎و‎ ‎احوال‎ ‎چنین‎ ‎بر‎ ‎آید،‎ ‎از‎ ‎تاریخ‎ ‎تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎موسسه حمل‎ ‎و‎ ‎نقلی‎ ‎که‎ ‎اسناد‎ ‎مربوط‎ ‎به‎ ‎قرارداد‎ ‎حمل‎ ‎را‎ ‎صادر‎ ‎می‎ ‎کند، ضمان‎ ‎بر‎ ‎ذمه‎ ‎مشتری‎ ‎مستقر‎ ‎خواهد‎ ‎شد‎. ‎ با این‎ ‎وصف‎ ‎،‎ ‎چنانچه‎ ‎بایع‎ ‎در‎ ‎زمان‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎نسبت‎ ‎به‎ ‎تلف‎ ‎کالا‎ ‎یا‎ ‎زیان‎ ‎دیدن‎ ‎آن‎ ‎اطلاع‎ ‎داشته‎ ‎یا‎ ‎می باید‎ ‎اطلاع‎ ‎می‎ ‎داشت‎ ‎و‎ ‎این‎ ‎امر‎ ‎را‎ ‎به‎ ‎آگاهی‎ ‎مشتری‎ ‎نرسانده‎ ‎باشد‎ ‎،‎ ‎ضامن‎ ‎تلف‎ ‎یا‎ ‎زیان‎ ‎خواهد‎ ‎بود‎.
در‎ ‎ابتدای‎ ‎بحث‎ ‎در‎ ‎مورد‎ ‎اینکه‎ ‎کنوانسیون‎ ‎در‎ ‎مورد‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎از‎ ‎کدام‎ ‎راه‎ ‎حل‎(راه‎ ‎حل‎ ‎سه‎ ‎گانه‎) ‎بهره جسته‎ ‎،‎ ‎گفته شد‎ ‎که‎ ‎کنوانسیون‎ ‎طبق‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۷‏‎ ‎قاعده‎ ‎اصلی‎ ‎را‎ ‎روش‎ ‎سوم‎ ‎که‎ ‎همان‎ ‎زمان‎ ‎تسلیم‎ ‎مبیع‎ ‎است برگزیده‎ ‎ولی‎ ‎با‎ ‎این‎ ‎حال‎ ‎کنوانسیون‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۸ هم‎ ‎راه‎ ‎حل‎ ‎تاریخ‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎را‎ ‎پذیرفته‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎ماده ‏۶۸‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎بدان‎ ‎اشاره‎ ‎شد، در‎ ‎واقع‎ امروزه در تجارت بین‌الملل بسیار رایج شده است که کالایی را مشتری خریداری کرده است در بین راه به دیگری می‌فروشد؛ در این صورت، این سوال مطرح می‌شود که باید تسلیم کالا به متصدی اول حمل نقل را موجب انتقال ضمان دانست یا متصدی دوم؟ که در پاسخ به این سوال، کنوانسیون‎ ‎به‎ ‎صورت‎ ‎فرعی‎ ‎قاعده‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎با‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎را پذیرفته‎ ‎است،‎ ‎وآن‎ ‎در‎ ‎موردی‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎حال‎ ‎حمل‎ ‎فروخته‎ ‎می‎ ‎شود‎.‎
گاهی‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎زمانی‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎حال‎ ‎حمل‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎است‎ ‎و‎ ‎قبل‎ ‎از‎ ‎تحویل‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎وی، به‎ ‎شخص‎ ‎دیگری‎ ‎فروخته می‎شود. ‎بنابراین‎ ‎در‎ ‎این‎ ‎مورد‎ ‎قاعده‎ ‎اصلی‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎در‎ ‎زمان‎ ‎تسلیم‎ ‎قابل‎ ‎اعمال‎ ‎نخواهد‎ ‎بود‎ ‎دلیل‎ ‎این امر‎ ‎هم‎ ‎روشن‎ ‎است‎ ‎،‎ ‎زیرا‎ ‎وقتی‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎متصدی‎ ‎حمل‎ ‎تحویل‎ ‎شده‎ ‎،‎ ‎به‎ ‎منظور‎ ‎ارسال‎ ‎به‎ ‎خریدار‎ ‎دوم‎ ‎نبوده است‎ ‎چون‎ ‎که‎ ‎در‎ ‎آن‎ ‎زمان‎ ‎هنوز‎ ‎قرارداد‎ ‎دوم‎ ‎منعقد‎ ‎نشده‎ ‎تا‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎صورت‎ ‎گیرد‎(‎‏صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص ۱۵۰‏) ‎،‎ ‎در‎ ‎اینجا کنوانسیون‎ ‎در‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۸،‎ ‎به‎ ‎عنوان‎ ‎قاعده‎ ‎اولیه‎ ‎مقرر‎ ‎می‎ ‎دارد: ضمان‎ ‎از‎ ‎لحظه‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎به‎ ‎مشتری منتقل‎ ‎می‎شود‎. ‎ اما‎ ‎این‎ ‎روش‎ ‎با‎ ‎اشکالاتی‎ ‎مواجه‎ ‎است‎ ‎،‎ ‎اگر‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎حین‎ ‎حمل‎ ‎خسارت‎ ‎ببیندو‎ ‎مشخص نباشد‎ ‎که‎ ‎حادثه‎ ‎قبل‎ ‎از‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎بیع‎ ‎دوم‎ ‎بوده‎ ‎یا‎ ‎بعد‎ ‎از‎ ‎آن‎ ‎نمی‎توان‎ ‎راه‎ ‎حلی‎ ‎را‎ ‎ارائه‎ ‎نمود (صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص۱۵۱‏).
البته ماده‎ ‎‏۶۸‏‎ ‎کنوانسیون‎ ‎در‎ ‎اواسط‎ ‎ماده‎ ‎مقرر‎ ‎می‎ ‎دارد‎ ‎که معهذا‎ ‎اگر‎ ‎از‎ ‎اوضاع‎ ‎و‎ ‎احوال‎ ‎چنین‎ ‎بر‎ ‎آید‎ ‎از‎ ‎تاریخ تسلیم‎ ‎کالا‎ ‎به‎ ‎موسسه‎ ‎حمل‎ ‎و‎ ‎نقلی‎ ‎که‎ ‎اسناد‎ ‎مربوطه‎ ‎به‎ ‎قراردادحمل‎ ‎را‎ ‎صادر‎ ‎می‎ ‎کند‎ ‎،‎ ‎ضمان‎ ‎بر‎ ‎ذمه مشتری‎ ‎مستقر‎ ‎خواهد‎ ‎شد‎.‎
مثلا‎ ‎الف‎ ‎بعد‎ ‎از‎ ‎انعقاد‎ ‎قرارداد‎ ‎اسناد‎ ‎حمل‎ ‎و‎ ‎مدارک‎ ‎مربوطه‎ ‎را‎ ‎به‎ ب‎ که‎ ‎خریدار‎ ‎است‎ ‎تحویل‎ ‎دهد‎ ‎،‎ ‎از اوضاع‎ ‎احوال‎ ‎این‎ ‎قرارداد‎ ‎متوجه‎ ‎قبول‎ ‎و‎ ‎توافق‎ ‎ضمنی‎ ‎طرفین‎ ‎می‎ ‎شویم‎(‎توافق‎ ‎بر‎ ‎انتقال‎ ‎ضمان‎ ‎بر مشتری‎) ‎دلیل‎ ‎هم‎ ‎این‎ ‎است‎ ‎که‎ ‎اسناد‎ ‎داده‎ ‎شده‎ ‎به‎ ‎نام‎ ‎مشتری‎ ‎بوده‎ ‎و‎ ‎وی‎ ‎حق‎ ‎اقامه‎ ‎دعوی‎ ‎و‎ ‎در‎ ‎صورت خسارت‎ ‎دیدن‎ ‎،مراجعه‎ ‎به‎ ‎بیمه‎ ‎گر‎ ‎را‎ ‎خواهد‎ ‎داشت در‎ ‎صورتی‎ ‎که‎ ‎بیمه‎ ‎نامه‎ ‎را‎ ‎هم‎ ‎به‎ ‎مشتری‎ ‎منتقل‎ ‎کرده باشد‎.
برای‎ ‎اینکه‎ ‎قسمت‎ ‎اول‎ ‎ماده‎ ‎‏۶۸‏‎ ‎حاکم‎ ‎بر‎ ‎این‎ ‎قضیه‎ ‎شود‎ ‎، بایع‎ ‎باید‎ ‎از‎ ‎نقص‎ ‎و‎ ‎عیب‎ ‎و‎ ‎یا‎ ‎تلف‎ ‎کالا‎ ‎در‎ ‎زمان انعقاد قرارداد مطلع و آگاه نباشد، در غیر اینصورت بایع ضامن نقص و تلف کالاست پس به طریق اولی ضمان هم به مشتری منتقل نخواهد شد.‏
پس با مطالعه کنوانسیون بیع بین المللی۱۹۸۰ می بینیم که احکام مزبور در کنوانسیون با حقوق ایران مطابقت دارد، در حقوق ایران انتقال ضمان با تسلیم مثمن حاصل می‌شود، در حالی که مالکیت با انعقاد قرارداد منتقل می‌شود (کاتوزیان ناصر؛عقود معین؛ج۱؛شماره۱۳۶‏).

نتیجه:
به نظر می‌رسد در قانون مدنی ماده‌ی387 به عنوان یک قاعده‌ی کلی در عقود تملیکی معوض به کار رفته است چنانکه در مواد 483 و 496 در بحث اجاره و در ماده‌ی 649 در بحث قرض نیز بر آن قوت می‌بخشند. از سودی دیگر، کنوانسیون بیع بین الملل با قانون مدنی ایران به نظر می‌رسد هم‌خوانی داشته باشد با این حال، اگر مالکیت به خریدار منتقل شود اما ضمان بر عهده فروشنده باشد، فروشنده می بایست تمامی تلف را متحمل شود. چرا که، در محدوده ماده ۶۶ کنوانسیون و ماده ٣٨٧ قانون مدنی ایران قرار می گیرد و هنوز ضمان به خریدار منتقل نشده است. با این حال، کنوانسیون در خصوص زمان انتقال مالکیت سخنی نگفته و ماده ۴ آن را از شمول خود مستثنی نموده است. اما در حقوق ایران با توجه به بند ١ ماده ٣۶٢ قانون مدنی “به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود…” و این مورد نمونه ای از حالت اخیر می باشد که علیرغم انتقال مالکیت، ضمان منتقل نشده است (با استناد به ماده ٣٨٧ ق.م.) در فرضی که خریدار علیرغم عدم انتقال مالکیت، مسئول ضمان ناشی از تلف کالا است، باز نمی‌توان از قاعده “عدم امکان اجرای قرارداد ” استفاده کرد. زیرا، خریدار بطور واضح ضمان را متحمل شده است و در محدوده توافق او با طرف قرارداد می باشد و برای اعمال قاعده، ضمان نمی باید به خریدار منتقل شده باشد.
در این صورت، به طور کلی، سه زمان برای انتقال ضمان وجود دارد که عبارتند از ١. زمان انعقاد قرارداد ٢. زمان انتقال مالکیت ٣. زمان تحویل

• زمان انعقاد قرارداد: این زمان در ماده ۶٨ کنوانسیون مقرر شده است.
• زمان انتقال مالکیت : کنوانسیون به این زمان توجهی نکرده است اما در برخی نظام های حقوقی مورد توجه قرار گرفته است. به عنوان مثال، قانون مدنی فرانسه از ماده ١١٣٨ به بعد به این امر پرداخته است.
• زمان تحویل: زمان تحویل می تواند شامل زمان تحویل به مشتری که قاعده اصلی مندرج در ماده ۶٩ است و زمان تحویل به متصدی حمل و نقل مندرج در ماده ۶٧ باشد که در واقع از استثنائات وارد بر قاعده کلی می باشد.
  علی‌هذا، انتخاب زمان تحویل فیزیکی کالا به مشتری یا متصدی حمل به عنوان وسیله برای انتقال ضمان، به سادگی و بهتر میتواند میزان خسارات وارده را مشخص کند و در کنوانسیون تعیین زمان انتقال ضمان بسته به شرایط متفاوت است و تحویل به دو دسته، تحویل مستقیم و تحویل غیرمستقیم تقسیم میشود: تحویل مستقیم میان بایع و مشتری در ماده ۶٩ کنوانسیون و تحویل غیرمستقیم در ماده ۶٧ پیش بینی شده است.
  منابع
  صفایی، حسین(1393)، حقوق بیع بین‌المللی:بررسی کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران، فرانسه، انگلیس و ایالات متحده امریکا، چاپ چهارم، تهران، تهران.
  شهیدی، مهدی(1399)، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات ، جلد دوم، نوبت چاپ هشتم، تهران، مجد.
  کاتوزیان، ناصر(1392)، حقوق مدنی، عقود معین، جلد اول، چاپ دوازدهم، تهران، سهامی انتشار.
  گرجی،ابوالقاسم(بی‌تا)،مقالات حقوقی، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران.
  محقق داماد، سید مصطفی(1387)، قواعدفقه(بخش مدنی2)،چاپ هشتم، تهران،سمت.